本文选自江平著《沉浮与枯荣—八十自述》
六十年前，我还是国民党统治区的高中学生，在参加学生运动时，就是高喊着民主和自由的口号。我想，建立法治国家、弘扬法治精神，民主和自由仍然是现在我们所追求的目标。
法治的三个层面
法治应该是我说得最多的话题了。我始终认为法律包含着三个层面：最低的是制度层面，即法律就是制度的化身。
在这一点上，我常说，我们跟经济学有共同的地方，那就是制度经济学。经济学家要建立各种制度，我们法律学家也要建立各种制度。所以，制度包含各种方面，我们改革开放，就是要摸着石头过河，走向彼岸，建立新的制度，抛弃原来的计划经济体制。
除了制度层面，我认为方法层面的法律，是更高一层的法治。这也很好理解，实际上我们学法律，也是学一种方法。实际上这可以从法学院里法律教育的方法中揣摩出来。人们常说，美国的法学教育制度，是教授拿出一个案例，让学生来自由讨论，是一个漫无拘束的讨论，人人都可以自由发言，但是到最后，学生要问老师，你有什么意见，老师说，我没有意见，我没有结论，我教给你们的是方法，我教给你们用法律思维。所以，把法律作为一种方法去思维去运用，这是很重要的。
过去我们有一篇文章，叫做Thinking like aLawyer，就是像律师一样思考，像法律人那样去思考。法学院里教会学生用法律的逻辑、法律的思维去思考，是很重要的。法律的思维特点是什么？首当其冲是重证据，这是法律思维里很重要的一个东西。就是你什么事情都要拿出证据，没有证据你就不要说话，没有证据说的话没用，人家也不会采纳你。那么我要拿出证据来说话，那就得考虑了。不仅拿证据说话，而且拿证据作为辩论的手段。
那么第三个层面，我觉得法律还必须要有一种理念。这个理念对我们说来就是法治。我觉得法制和法治的区别就在这。我们现在已经把对法律的理解进一步提升了。我们原来说，法律是人民的意志，人民的意志则当然全部是正确的。而现在呢，我们则把这个认识提升为法律有善法和恶法之分了。这是一个很高的理念。原来只是认为法律是人民的意志，国家的意志，那有什么坏的？但现在我们看到，法律有善法和恶法，这就开始出现了区别，制度里面也有好坏了。即使是现在你制定的法律，也有善法和恶法的区分了。
那么判断善法和恶法，就在于有没有法治理念。这个我不知道说过多少遍。就像宪法有好坏一样，有宪法不等于有宪政，只有好的宪法，才可能被叫做宪政。宪政是在constitution后面加一个ism，这就说明这个宪法是有理念的。这样的话，我们研究法律，就不能仅仅关注制度的本身，还有方法和理念。
宪政的核心是民主和自由
与法治息息相关的是宪政。宪政里面最核心的东西就是两个，一个民主，一个自由。宪政作为宪法的核心理念，是评判宪法好坏的重要标志。而这个评判，就是靠民主和自由这两个基本的东西。
民主讲了国家权力是从哪里来的。是上帝赋予神权最高？君权最高？还是民权最高？实际上是要解决这个问题。所以不管你是什么样的制度，人民的选举权、监督权的有无，是评价国家权力的划分是否科学、是否有效的重要依据。权力之间的分工制约，是宪政体制最根本的东西。三权分立也好，人民代表大会制度也好，或者其他什么制度也好，人们要看哪一种权力分工最科学，人民得有个比较。从这个角度来说，民主表达了权力的来源，或者说“主权在民”的思想。这是民主的核心精神。
自由是宪政的第二个核心内容。自由回答的是：公民到底享有哪些权利、国家赋予了多大的保障等问题。需要注意的是，这个权利的保障，必须是实实在在的，当你的权利受到侵犯的时候，国家会来保护权利不受侵犯，那么这个问题就是自由的问题、人权的问题。所以宪法里面应该规定公民的人权，应该规定公民的自由和限度。这就是自由的问题。
一般来说，西方传统中所讲的自由与民主，实际上就是公民和国家的契约。既然要规定宪法，那么宪法就要保障公民有哪些权利，或者规定公民可以放弃哪些权利。所以权利的限度或者自由的限度，本身就是一个契约问题。我们国家的宪法，现在还有什么政府的政策，这显然没必要，宪法就是讲国家机关的设置和公权力的权力分配，完全不用讲我们施行哪些政策，政策毕竟是会变的。所以说来说去，如果脱离民主和自由，或者脱离我们共同的宪政理念，再提依法治国，那就没有意思了。
我们生活在共同的社会里，没有一个共同的标准那怎么行啊！
中国法治的四个阶段
根据我前面对于制度、方法、理念三个层次的区分，我想中华人民共和国的六十年，前三十年就是从法律实用主义到法律虚无主义，后三十年是从法律经验主义到法律理念主义。也就是说，我们国家经历了四个法律时期：法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义，现在走向法律理念主义。实用主义阶段是从新中国成立后到“文革”前吧。实用主义阶段，就是以人治为基础，法治为辅助。当时法律被认为就是统治阶级的工具，就是无产阶级专政的工具。与之相适应，这段时间我们的立法很少，主要靠人来治理。法律实用主义也可以叫做法律工具主义，它有三大特点：一是法律不要求有体系，立法也不要求完善、完备，有一些法律够用就可以了；二是法律也不要太复杂，条文不要过多，简要的内容就够了；三是法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，法律只不过是行动准则的参考。这样的话，法律不光成为一种工具，而且是不太重要的工具。
1951年到1956年我在苏联学法律，苏联也是这样。但苏联所采取的法律实用主义，也许比我们高明一点。苏联还是很注意法律建设的。1917年十月革命胜利的第一天，列宁就颁布了两个法律《土地法令》和《和平法令》，但沙俄原来的法律仍然留着。我们1949年完全彻底地废除了国民党的《六法全书》，就连规范市民生活、婚姻家庭的民法典也废除了。苏联到1923年列宁亲自领导制定的《苏俄民法典》通过以后，才把原来旧沙俄的法律废除了，人家尽量避免让法律出现空白。而我们到底需要什么法律体系，要构建一个什么法律体系？直到80年代、甚至90年代才逐步提出来。
“反右”运动的时候，有一些法学家就是因为纯法律的理念被划为右派。著名法学家谢怀栻先生就是因为主张“一切都要有法律、一切都必须依照法律”而被划为极右分子。因为他的理念与当时流行的法律实用主义是格格不入的。法律实用主义的主张是，不一定需要法律，也不需要严格按照法律办事。可以说法律实用主义的思想现在仍然存在，一些学者就把法律实用主义当作马克思主义法学的核心观点，认为法律就是国家的工具，而且应该是很得心应手的工具。
法律实用主义可以向两个方面发展。发展得好，逐步总结经验，也可能逐渐走向健康的法治道路；但是，法律实用主义也可能走向另一个极端：法律虚无主义。很不幸的是，中国走向了法律虚无主义。
第二阶段是法律虚无主义。就是法律工具主义走向最彻底的否定，连工具也不要了。这当然是代表“文化大革命”时期了。这一时期最高指示就代表一切，伴随而生的不仅是最高指示，也有群众运动。只要群众运动起来就是好的，公检法都砸烂，文科也不要，这是走到虚无主义最典型的表现。“文革”中，不仅是什么法律都可以被打倒，宪法也可以被践踏，甚至“公检法”都可以被彻底砸烂，“最高指示＋群众运动”就是一切行动的最高准则。当时有一句口号“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益，那就什么都可以干”。到底谁来裁定是不是符合中国最大多数人的最大利益？最高领袖的话就是最高指示。群众运动更是天然地代表群众的最大利益，被看作是最天然合法的，一切都崇拜群众运动。只要以人民的名义，以革命的名义，以国家的名义，什么事都可以干。以人民的名义、以革命的名义、以国家的名义干的坏事，干的践踏法律的事情，我们到现在还没有很好地清算。
20年前，那时我还担任七届全国人大常委，曾经发生了“邮票事件”，在人大常委会激起了风波，争论得很厉害。当时邮电部把邮票上面的“中国人民邮政”改成“中国邮政”，这就引起几名常委巨大的愤怒，甚至上书到中央，说把“人民”都取消了，等于把我们的国家性质都改了，又恢复到过去了。经过认真的讨论，最后还是认为改革并不错，没有“人民”两个字，并不等于性质就变了。到底邮政是不是真正为人民，并不是你上头写了两个字就能够代表的。
前些年，北京大学贺卫方教授提议把“人民法院”中的“人民”两字拿掉，也激起了舆论风波，许多人批评甚至谩骂贺卫方。不是说“人民”二字不能用，问题是在以人民为名义的下面，谁是人民呢？深圳市中级人民法院的院长说了一句话：“法院的判决不能够让人民都满意。”据说引起了常委会一些人极大的不满，你不能够让人民满意，法院的性质是什么？只要法律的判决能够符合大多数人的意见，大多数人都满意，那就是一个好的判决，能这样来说吗？法院的判决本身应该是高度专业化和高度公正的产物，而不是群众来作出的决定。
所以，我们又必须学会区别“以民为本”和“民粹主义”。民粹主义是产生于19世纪俄罗斯知识分子中的一种思潮，即所谓“走向人民中去”，以泛泛的所谓民众的利益为革命追求的目标。
第三阶段是法律经验主义。从改革开放开始，我国的法治进入了法律经验主义阶段。从改革开放以来，我们要建立法律，但是采取了“摸着石头过河”的方法来建立法律制度，而不是我们一开始就人为地摸索出一整套完整的法律制度。所以，邓小平同志提出“摸着石头过河”，这是改革一个很重要的手段，而且提出了一个目标，即建立社会主义法治，还是需要通过“摸着石头过河”来积累经验。
法律经验主义之所以出现，有很深刻的历史背景。邓小平同志提出“摸着石头过河”，曾经受到一些人的赞扬，也有一些人称之为经验主义。在改革开放之初，我们知道中国要走向另外一个“岸”，要摆脱原来国家无所不包的高度控制状态，走向一个开放的社会，那彼岸究竟是什么样呢？确实不是看得很清楚。在这种情况下，就要“摸着石头过河”。
“摸着石头过河”也就成为相当长的一个时期之内法律发展的指针。一段时间里，法律人实际上有两种思考：一种是希望能够像美国一样先做制度设计，有一个宪法然后一管就是200年，甚至更长，这当然是一个很好的办法，但是需要很好的制度设计。另一种是先摸索，当实践充分以后再把它上升为法律，成为制度。我把前一种叫做法律理想主义，它用法律制度设计来开创改革道路，显然不符合实际。据我所知，这种实践大概只有几个，《专利法》是这样的。当时必须先有《专利法》，先有制度的完全设计，然后才有实践。第二个是《行政诉讼法》，不可能先有行政诉讼的实践，然后再有行政诉讼法。
法律先行毕竟是个案，绝大多数是实践充分以后，再上升为法律。在改革时期也只能如此。《农村土地承包法》什么时候出来的？是农村的土地承包经验很充分以后，才用法律的形式固定下来。一位“三农专家”说：如果依照你们法律人的搞法，那就永远没有农村土地承包。农村搞土地承包经营制，能够先搞一个法律吗？显然不可思议。
俄罗斯的私有化改革，就是“先设计后施工”。1991年“8·19”事件之后，由青年改革学家盖达尔和其他一些人关着门来研究私有化的过程。这些人用了一个半月的时间，起草了一部法律和20个法令，1992年9月颁布了私有化的方案，把国有企业变成了私有化的证券，规定1992年9月2日以前出生的每一个俄罗斯人，都可以领到一张面值一万卢布的认股权证。这完全是精心设计好的。
但这种法律先行的最终结果是，认股权证被一些人收购，出现了寡头垄断。
对比来看，我们这样的一种经验主义看起来是慢一点，或者有一些曲折，但是总的损失相对小一些。事实说明，法律经验主义的保守、谨慎，对于正在进行的改革确实有利。从1982年我们就开始搞民法典，四稿都已经很成熟了，快要提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。他说，农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但在城市究竟怎么搞？国有企业走什么路？经济将来到底是计划还是市场？都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的民法典，符不符合实际？在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的民法典，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。彭真提出了一个很值得我们思考的问题。
现在来看，当时没有急于搞民法典是正确的。
制度是从哪里来的？是从我们法律人或者法学家抑或立法人的脑子中出现的呢？还是在转轨的时候从实际出发、从现实出发总结出来的呢？应该说三十年的改革，没有碰到太大的波折，或者非常大的损失，可能跟法律经验主义有关系。
但是，我们进一步的改革开放，能不能在经验主义的基础上来完成？这个问题我一直在思考。我随便举一个例子来看一看。农村土地制度是进一步改革很大的难点，为了避免在全国“一刀切”，所以在《物权法》里面写得比较笼统。但是在《物权法》通过了以后，紧接着重庆和成都就搞城乡一体化的试点，包括土地的问题。这些试点有些已经超出了《农村土地承包法》、《物权法》的规定，这些问题究竟怎么看？我是完全主张中国的改革还要进一步试点的，因为如果不试点，在法律上仓促规定，很可能会对全局造成危害。现在如果只在一个省或者一个直辖市进行，那么它即便有问题，它所造成的危害也就会小一点。
法律是保守的、刚性的，不能够随便改。而改革开放实践又是很柔性的，是不断前进、不断发展的。如何解决两者间的关系，是一个难题。法律一旦制定，变通余地很小。《物权法》在制定的时候，写了禁止城市人到农村买房，大家说这一条千万别写上，如果写上变通余地一点都没了。所以我们应该看到，法律既有它积极的一面，又有它消极的一面。如果它不是好的法律，是恶的法律，出来了以后，或者条文规定太不符合现在改革开放的要求，那么它给社会带来的损害比没有这个法更危险，这是学法律的人必须看到的。
我认为在这种情况下，有三个途径：一是先修改法律。由于改革在不断前进，社会经济也在不断发展，不适应现在要求的法律要修改。二是现在制定法律时要留有余地。法律不要搞得太刚性。有的法律刚性太足，恰恰妨碍了改革开放的发展。三是要有授权。如果你要想改变土地管理法，你不能够只有国务院的授权，应该有人大的授权。国务院给你的授权，你可以突破国务院的规定，人大的授权，你才能够突破法律的规定。
总之，在法律经验主义基础上，我们走了很长一段道路，减少了损失，但是也有一定的弯路，有前进，也有倒退。经验主义发展下去，要逐渐从里面出现法律的理念，不能够仅仅是一个制度的设计，还要有一个理念的设计。
第四个阶段是法律理念主义。什么是法律理念主义？所谓法律理念主义，就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。1999年《宪法》里面写进了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”，可以说是中国走向法律理念主义的开始。十七大报告里面，一方面讲社会主义法治的理念，另一方面又讲了弘扬法治精神。2009年五四青年节期间，温家宝总理到中国政法大学来，也谈到法治精神。
目前应该说这个阶段也刚刚开始，从我们宪法中写明依法治国、人权、私权保护、市场经济，表明一个很高的理念。我们过去反对人权，认为这是西方国家的，现在也提出这是一个目标，同样也提出私权的保护和依法治国理念，并坚持市场经济的理念。当然，在宪法中写明这些东西是一大进步，但是写明并不是说实现，我们要真正实现这些，还要很长时间。
中国有些用语很有意思，前一段对于到底是叫“法治理念”，还是“现代法治精神”，还是“社会主义法治精神”，一直都有争论。保守一些的人就用“社会主义法治”来为自己的理念说话。这是很有意思的现象。我记得当初提“社会主义市场经济”时，人们就有不同解读：思想解放的地方强调的是“市场经济”，保守的地方强调的是“社会主义”。当然，《宪法》上所写的，或者党代表大会决议、报告里面所写的，就是求最大的公约数。你要光写市场经济，有些人可能就不接受；如果你要写计划指导下的市场经济，另一些人也不接受。
改革开放三十年，无非就是两个主轴：一个是市场，另一个是法治。而这两个主轴都面临如何理解的问题。所以，我们需要很好地思考：究竟怎样理解法治精神？我认为，在今天，市场经济和法治更多地是在和国际趋同。虽然市场经济里面可能还有些经济命脉需要国家控制，但市场是什么？应该是有一个共同的语言；同样，法治也应该有一个共同的准则，也应该在国际上有一个共识。如果连这些共识都没有，谈何弘扬法治精神呢？我们刚刚踏入法治理念的大门，有分歧是必然的，但我觉得任何东西都要找出它最基本的东西是什么。我觉得法治精神中最基本的，无非是民主和自由这两个基因。
我过去常常说，中国法治建设的发展，就是一个曲折的过程，或者说是进两步，退一步。进，进到哪里？退，退到哪里？总得有个交代，这样我们才可以对历史负责，我们走向一个更光明、更好的前程。不能笼统的一句话，道路是曲折的，前途是光明的。不知道总结自己历史教训和历史经验的民族，不是一个严肃认真的民族。这三十年来，我们知道自己是从哪里走过来的，但是究竟将来走向何处去，现在看起来仍然有争论，仍然有困惑，仍然有一些不确定的因素。
六十年前，我还是国民党统治区的高中学生，在参加学生运动时，就是高喊着民主和自由的口号。我想，建立法治国家、弘扬法治精神，民主和自由仍然是现在我们所追求的目标。
对我来说，六十年前是要为民主自由而努力奋斗，今天这个任务还仍然存在。当然，我认为中国的民主进程只能循序渐进，只能在目前的体制内来进行。
我们这一代人经历了个人的磨难和苦难，也经历了国家的磨难和苦难，所以，希望中国不要大乱，希望中国富强、政治民主、社会公平。如果现在出现体制上的大乱，那中国要走向历史的大倒退。
中国法治建设的四条主线
就法治而言，我认为改革开放三十年来中国法治的主线有四条。
第一条法治主线是人治和法治。从改革开放开始邓小平同志就特别注意这个问题，人治和法治的基本观念有两个：第一，我们不应该以人的变动来主导国家的命运，只有制度的稳定，我们才可以保障党和国家的政策不因人的变化而变化，这是人治和法治最关键的区别。一个国家的命运不能够由一个人来决定，而是应该由制度来决定，这个制度就是法律。第二，是人治和法治观念的变化，就是邓小平同志曾经提到的，党和政府也要在宪法和法律的范围内来活动。这句话的根本含义是制度和人的关系，制度应该在人之上，而不是在人之下。现在从人治到法治，制度应当高于人，制度应该管着任何人。改革开放三十年，这种观念应该是改变过来了，我们能够在三十年保持政局的稳定、政治的稳定，我看这个观念起了很大的作用。
改革开放初始，邓小平提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，“有法可依、有法必依”就是法治高于人治的最主要说法。现在看来，大部分做到了有法可依、有法必依，初步解决人治和法治的矛盾关系。当然是不是都做得那么好？也可以看出来，现在人治的痕迹还很重，有些地方还是县长的话高于一切，到了基层支部书记的话可能高于法律，这些现象都存在，我们是不是把法治和人治关系都解决好了？应该有很多可以继续完善的地方，但至少法治这个基本的东西有了，这是第一条主线。
第二条法治主线是国家和社会。我们以前的社会是国家干预过多，过去是国家无孔不入的干涉，经济完全国家计划，甚至老百姓的生活、教育、婚姻、生育等任何一切都是国家来干预。改革开放一个很大的变化，是给社会以更多自治的地位。社会要讲自治，没有国家干预的时候社会也有自己的职能，比如社会有经济发展的职能，家庭婚姻的职能。所以，我们可以看到，改革开放以来经济方面一个非常重要的做法就是给企业松绑，给企业让权放利，给企业更多的自主权。这个自主权就是不是国家来干预一切，我们企业做到了这一点，其他方面也在给社会更大的自主权，包括教育、医疗等方面。所以，我们可以看到国家和社会是一个国家改革开放非常重要的基础，强调国家就是强调专政的力量，国家靠强制力；强调社会就是更多强调社会公平。某种意义上说这也是法律理念的转变，过去法律就是国家强制的工具，现在法律是社会公平的工具，到底是强调国家强制还是强调社会公平，这是法律一个理念上的巨大转变。
而在我们企业的改制、国有企业的变化，整个都体现了给予市场、企业、社会、公民更多自主的权利，不要什么都是国家来干预，这是改革开放以来在法律方面很重要的体现。当然，这个问题说起来也有不足，企业都公司化，自治很明显；但其他方面还不够，大学的自治还不够、医院体制也要改革，所以，社会自治应该包含高等学校的自治。但是，现在行政的干预、权力的过分干预在社会里面还没有完全消除，社会自治的功能还需要进一步来提倡和发挥。这个社会自治包含了更多的社会组织来完善。
比如，我们国家的环保主要靠环保局等国家行政机关来管理，西方国家环保主要靠民间组织，如绿色组织、绿党等，公众自发地发起绿色组织。我们的环境保护、消费者权益保护应该更多地依靠社会力量来解决，不是单纯地靠国家机关来解决。所以，把国家的功能的一部分，改变成社会的功能，这是非常重要的政府职能变化，也是将来发展很重要的方面。 第三条法治主线是公权和私权。三十年改革开放很重要的进步是私权的扩大，这个“私”包含三个方面，私营企业、私人财产、私人权利，我们过
去一切都是以国家为本，改革开放我们可以看到私人的作用很重要。私人的财富得不到增加、私人的利益得不到保护，那么，这个国家也不行。所以，在这个意义上说，私营企业、私人财产、私人权利的扩大和保障是非常重要的红线。我们也认识到民营企业的作用，认识到私人财产保护的重要性，《物权法》确定私人财产的保护和国家财产的保护一样，这个理念形成并体现在法律中是非常重要的。一个国家如果连私人财产都保护不了，哪还有什么社会利益，国家利益？公民还有什么积极性？我们认识到私人财产保护是社会一个重要的基础，而与此同时，公权力必须受到限制。中国社会几千年来一直是公权力绝对庞大、私权利绝对没地位，私人财产也没有任何地位，我们过去都是这样。所以说，从这点考虑法律，包括《物权法》、将来的《民法典》，权利保护是非常重要的内容，权利保护再说透了就是人权。私人权利包括民事权利、社会权利、政治权利，这就是人权了，人权高于一切。
我想私权的重要性是这样，同时就涉及对公权的限制，我们的《行政诉讼法》设立民告官制度；我们的《物权法》保护私人财产权等都体现了这个机制。公权力和私权利的冲突，这个问题不能够视而不见，不能够避而不谈。公权力和私权利冲突任何社会都会有，解决好这个问题，就要有限制、制约、监督公权力的机制，这样一个社会才能够完善。过去公权力过分庞大，必须给予必要的限制。
第四条法治主线是从法制到法治，从刀“制”到水“治”，这是改革开放三十年法治的一个重大的飞跃。如果开始讲法律就必须要有制度保证，没有制度不能叫法律，法律就是制度。
现在看来，光有制度不行，制度仍然是人可以随时改变的，况且制度也有好有坏，法律也有善法、恶法，这个大家都有认识。限制老百姓权利的可能是恶法，有的恶法并不涉及人，而是涉及经济，如果经济制度已经不能够促使经济发展，而是拖后了，这也是一个恶法。我们国家现在已经从过去所说的无法可依到有法可依了，但法律还需要不断地完善。
法制和法治的不同点在哪里呢？法制是制度，法治是理念，制度和理念是不一样的，法治作为理念很重要的内容是保障人权，给予人更多的自由，建立民主政治制度，我想这些理念进一步提出我们除了经济制度的改革，还要有政治制度的改革，以及政治制度的不断完善，这仍然有很长的路要走。
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