中国投资环境的机遇与挑战

中国美国商会

编者按   伴随着中国持续进行的改革和经济增长，外商直接投资对于中国实现经济目标仍旧起着重要的作用。尽管外资公司对于投资中国市场热忱不减，但他们面临的挑战依然存在，严重影响中国经济的潜在效益。本文系中国美国商会撰写的“政策聚焦系列”的最新一期，不仅探讨了美商会会员公司投资中国所面临的诸多挑战，而且能够从实际出发，建言献策，解决外资企业共同面临的问题。全文分两部分，本报编发第一部分，敬请关注。

自1978 年实行经济改革开放以来，中国的发展极大地受益于外商直接投资（FDI）——外商直接投资帮助中国增加了就业、税收，提高了本地劳动力的技术和管理水平，推动了技术进步，并由此对中国经济产生了综合叠加效应。上述贡献为所有市场参与者都带来了明显的双赢收益。随着中国向消费驱动型经济转型，着重提高生产力和创新水平，外资的贡献也益显重要。

然而，自从 2006 年基本履行了加入世界贸易组织（WTO）市场准入承诺以来，中国逐渐走回了倾向国有企业和打造“国企巨头”的老路。这一政策导向使得内资民企处于不利地位，同时也造成外商投资面临越来越多的挑战。外国投资者尤其担心的是带有歧视性的产业政策，用以实现产业政策目标的投资审批程序不透明，以及投资申请被拒绝时或有附加条件时缺乏有效的行政和法律申诉手段。

最近的经济指标显示，中国国内生产总值(GDP) 增长放缓，国有企业竞争力落后，新的外商直接投资项目减少。尽管从全球大背景来看中国依然取得了不错的增长，但据商务部公布的数据，2012 年实际外商直接投资同比下降了3.7 个百分点。尽管2013 年上半年的数据显示中国吸收外商直接投资同比增加7.1% ，但新批准的外商投资企业数量却同比下降了7.7％。过去三年新批准的来自美国、欧洲和日本的非金融类外商直接投资项目都有所减少，显示出全球跨国企业放慢了投资节奏。随着中国着手调整经济结构，以增加消费和减少固定资产投资，提高生产力和鼓励创新发明，向价值链上游挺进，美国企业能在这些方面给中国带来巨大的价值。本章对改革中国外商直接投资审批程序提出的建议将会有助于保证中国持续吸引外商直接投资、增强中国的创新能力、提升中国在经济价值链上的位置并维持GDP 的健康增长。

中国近来已经做好改进的准备。2012 和2013 年，中国最高领导层在中美第四次和第五次战略经济对话和“十八大”报告中均承诺继续深入推进经济开放。2013年3 月，全国人民代表大会也宣布将投资审批权限下放给地方政府。中国美国商会对上述积极承诺表示赞赏。另外，中美双方还重启了两国双边投资协定（BIT）谈判，这为讨论双边投资和贸易领域的利益和关切问题提供了一次绝佳的机会。

中国外商直接投资审批程序改革依然是中国美国商会会员企业关注的一大重点。我们鼓励中国：

◆ 通过放宽外商投资条件和限制，合并国内外投资监管平台，认可外商投资带来的各种收益；

◆ 简化审批程序，包括将外商投资“鼓励类”或“允许类”产业的投资审批制改为备案制，作为简化审批程序的第一步；

◆ 提高外商投资审批相关法律和法规的透明度，具体性和执法一致性；以及

◆ 提高行政和司法审查的可行性，为项目和投资审批制定明确标准，要求只要不违反相关法律或法规的项目即予以批准。

在以下部分，我们将进一步阐述分别达到上述四项重要目标的具体建议。之后我们将探讨有关具体领域和行业的外商投资问题和建议。

 

《外商投资产业指导目录》

 

中国的中央和地方制定的各类外商投资目录构成了中国境内外国直接投资的监管框架，其中最为重要的当属商务部和国家发展和改革委员会（发改委）制定的《外商投资产业指导目录》（下称《外商投资目录》或《目录》）。《外商投资目录》将投资产业分为“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”，未列入目录的产业则默认视作“允许类”。外商投资“限制类”产业需要面对更为严格的政府审查和更为繁重的申请要求；而外商投资“鼓励类”产业则在所有权比例方面受到较少限制，政府审查也相对宽松，甚至还可以申请投资优惠。该目录还可能对投资形式（如中外合资企业）和/或外资在企业中的持股比例（如不超过企业总股份的49%）做出规定。

商务部和发改委于2011 年12 月24 日发布了最新版本的《外商投资产业指导目录》。尽管这一版本解除了很多固有领域的投资限制，却在其他领域出台了令人担忧的新的限制措施。最引人注目的是化工原料生产、国内信件快递业务和农业。在有些方面，这些限制性规定似乎与中国“十二五”规划的目标相左。下面列举了一些限制投资的例子，旨在说明它们是如何削弱外商投资企业为中国发展做贡献的能力的：

◆ 快递服务——根据《外商投资产业指导目录》第五条的规定，交通、仓储、邮政行业和国内信件快递业务都属于“禁止类”投资项目。在这些行业设置外商投资限制，使得国内客户和消费者难以基于服务质量和服务速度来选择商家并从中受益。在中国提升整体服务业水平的进程中，外资公司一直发挥着重要的作用；将外资企业拒之国内信件快递市场的大门之外会延缓该行业的发展。

◆ 机械制造——2011 年《外商投资产业指导目录》修订版通过提高技术门槛和改变设备规模要求，增设了对外商投资某些机械领域的限制。此外，一些关键制造领域仍然不允许外方建立外商独资企业或持有过半的所有权。而且，2011 年《产业升级和指导目录》通过制定较低的技术门槛和设备规模要求为国内企业提供了优惠待遇。

◆ 铁 路——客运和货运是现代铁路系统的两大支柱。铁路设施和铁路客运设施在《外商投资产业指导目录》中属于鼓励投资的类别，铁路货运设施则未作规定。我们建议，铁路货运设施也应纳入鼓励投资的领域。

本文在随后的有关具体产业和领域的章节中，将详述更多《外商投资产业指导目录》中限制外商投资的例子。

中国美国商会促请中国政府在下一次修订《外商投资产业指导目录》时，不再缩减对吸引外资的鼓励，也不在任何领域对外商投资增加新的限制。我们尤其鼓励中国政府减少对外商投资农业和其他限制或禁止投资类产业的限制，并减少要求外资企业必须与本地合作方成立合营企业才能进行投资的产业的数量。过去几十年里，中国已经成功地吸引了众多外商投资，推动了经济的快速发展。随着中国在经济产业价值链地位的提高，保持并扩大外商投资在中国的势头，将有助于以确保经济持续发展和技术进步。

 

简化外资审批程序

 

外国投资者必须经过多重审查、批准和官僚壁垒方能在中国注册经营实体。根据投资的规模、领域和实质，外国投资者很可能会面对以下九种各自独立的审批程序：

新注册实体投资项目适用的所有常规审批：

1. 名称预先核准和企业登记（由国家和地方级工商行政管理局办理）

2. 外商投资审批（由商务部或地方商务厅、商务局办理）

3. 其他行政登记（由地方税务局、国家外汇管理局、海关、财政局、劳动局等办理）

大型投资或敏感、受限、具备战略意义的领域和产业投资项目所适用的额外审批：

4. 反垄断法经营者集中审查（由商务部办理）

5. 国家安全审查（由商务部和部长级委员会办理）

6. 当地对营业场所的审核意见书（由不同主管机构办理）

7. 项目批准（由国家发改委、地方发改委或国务院办理）

8. 监管审批（由相关行业监管机构办理）

9. 中国公开上市公司战略投资审批（由商务部和中国证监会办理）

中国美国商会认为，中国能够通过减少所要求的审批程序来改善投资环境。作为第一步，我们鼓励中国允许对外商“鼓励类”和“允许类”的产业投资实施备案制，不再要求事先获得发改委和商务部的项目审批和外商投资审批。从中期来看，中国应当更加全面地推行国民待遇，对外国投资者与本国投资者执行同一审批程序（除非此类外商投资属于需经国家安全审查的限制类型，正如美国对境内投资者审查的做法）。这也将意味着可取消对外商投资的审批和项目的审批，而需经审批的项目范围可大大减少至国内投资产业指导目录所涉及的范围。因此也不再需要单独（也更为繁复）制定实施有关外商投资审批的指导目录。

最终，我们鼓励中国全面取消对内外资投资的指导目录和项目审批制度，代之以投资行政备案制（但其他类型的审批，如反垄断审查、国家安全审查以及环保审批等应予保留）。鉴于美国不对中国或其他外国投资者作外商投资审批或项目审批要求，也没有通过投资目录进行投资限制，更没有对于不涉及国家安全的外商投资项目实行有别于内资企业的差别对待，这将能使中国更好地履行互惠原则。

按照上述步骤简化投资审批程序不仅能够减轻政府无谓的行政负担，还能使中国受益于更多外商投资，以及由此带来的先进技术、研发能力、营销和管理经验、还有就业机会。

 

外商独资企业注册程序

 

外商独资企业，或称“WFOE”，是外国企业在中国的主要组建形式。因此，本章节将对外商独资企业注册程序做更详细的描述。

外商独资企业是独立登记的有限责任公司，所有权100% 属于外国母公司，是外资公司在中国国内市场进行运营的子公司。绝大部分进行注册的外商独资企业是相对较小的子公司，各地批准和注册程序对它们的注册资金要求较低。

 

外商独资企业基本注册步骤

 

根据投资的规模、领域和性质，一些外来投资可能面对九种审查、批准和注册程序，但大部分外商独资企业的基本注册程序包含下列步骤：

1. 向当地工商行政管理局（AIC）进行企业名称预先核准登记

2. 向当地商务局申请外资审批

3. 向当地工商行政管理局申请企业注册登记（颁发注明经营范围的营业执照）

4. 到当地税务局、国家外汇管理局、海关、财政局、劳动局等进行其他行政登记

在过去二十年中，外商独资企业登记程序本身已经得到简化，效率也更高，企业已经可以通过网络获得申请表。申请材料现在首先通过网络递交，等待主管部门对其完整性进行初步审查，企业随后需递交原始申请文件以备主管部门更深入的审查。假如文件齐备，外商独资企业申请人的经营范围属于受到鼓励或得到许可的领域或产业，营业执照可能在外资审批申请提交商务局后60-90天内颁发。

 

日益复杂的文件要求

 

虽然外商独资企业正式登记程序已经更加规范和高效，但要求提交的文件数量有所增加，成本更高, 难度也更大。需要提交的所有母公司的企业文件包括：

◆ 公司注册证书

◆ 外商独资企业董事会授权决议

◆ 股东和管理人员名单

◆ 公司法定代表人的关键性身份证明（护照）

此外，上述每份文件必须：

◆ 经过公证

◆ 经过中国驻母公司所在国大使馆的认证

◆ 经过外商独资企业注册城市所在地的翻译公司翻译（包括翻译所有公证和认证的印章）和认证（需盖章）

公证、官方认证和认证翻译过程可能轻易消耗另外两到三个月时间，而且涉及价格不菲的司法费、服务费和翻译费。

申请过程中还可能要求其他各种文件，虽然这些文件依据企业的经营领域和/ 或项目规模而有所不同，但许多文件只要求母公司法定代表人的签字。

 

对商用空间的多余要求

 

中国还要求每位外商独资企业申请人提供的公司地址必须在各类申请文件中保持一致。在实践中，这意味着大部分申请人必须在提交企业名称预先核准申请文件之前租用一处独立空置的商业空间。尽管在外资审批申请和企业注册最终获准之前不允许申请人将该空间用于商业经营，但规定仍要求企业租用这样的商用空间——这一过程通常耗费至少六个月到一年时间。而且，外商独资企业不能简单地将母公司办事处此前租用的空间用于这一目的，外商独资企业需要提交包含各类支持文件在内的大量文书。各地司法管辖区对租赁的实际要求也不尽相同，从租赁期限、开始日期到有效性都缺乏一致性。这种做法与其他国家和司法管辖区允许多家企业在同一个地址注册是不同的。

 

可导致审批过程延长的经营范围审批和额外审批

 

中国要求外商独资企业申请人的营业执照上概括说明其经营的范围和指定行业代码，该代码对外商独资企业的许可活动范围做出了精确定义。如果经营范围包含的某些行业代码词（例如：“工程设计”、

“自动”、“航空”等）与《外商投资产业指导目录》中受限制的领域有关联，外商独资企业申请可能需要更多政府机构进行内部审批，如当地建设局、当地发改委等。

这些额外审批有时候作为商务部门正式审批的一部分在内部进行，除非要求额外文件，否则并不总是对申请人公开。内部审批过程可能轻易使外商独资企业的审批程序再次延长几个月时间，对于大型或敏感项目，可能延迟几年时间。其他司法管辖区更快捷的登记程序

中国美国商会发现，中国近几年已经在外商独资企业登记程序的简化上取得进步。但是，相比之下，其它大部分司法管辖区有限责任子公司的注册工作依然要比在中国注册外商独资企业的程序更为高效、灵活和透明。在香港，一般只需几天时间。在美国的特拉华州，一般只需几周时间。文件要求简单明了，只需母公司的公证书即可。

 

建议

 

中国美国商会对外商独资企业注册程序提出以下改革建议以供参考：

对于在《外商投资产业指导目录》中受鼓励和得到许可的类别，允许其在工商管理局简单备案，取消商务局的审批。

简化文件要求，直接接受母公司经过公证的法人组织文件，无需经过中国大使馆认证。

取消每个外商独资企业必须在颁发营业执照前提供单一公司地址的规定，允许多家企业在同一个地址注册。

扩大企业经营范围的定义，允许企业同时在多个受鼓励和获得许可的领域和产业开展业务。

提高外商独资企业审批过程的透明度，尤其是“内部审批”的透明度。

 

抑制外商投资的产业政策

 

中国政府部门和官员被明确要求扶植“国企巨头”的发展，特别是战略性新兴产业（SEI）中的国企巨头。中国官员实现上述目标的一个主要做法便是通过境内外商投资审批程序，选择性地允许外国投资者进入中国广阔的国内市场，以此要求外国投资者承诺与政府倾向的中方合作伙伴组建合资企业、转让技术、在中国建立研发中心，或使合资企业有渠道进入国际市场。

中国美国商会鼓励中国认可外商投资为中国经济发展带来的诸多益处，减少对外商投资的条件和限制。特别是缩小《外商投资产业指导目录》中“禁止类”、“限制类”和要求设立合营企业的产业范围，全面履行入世承诺， 不再将本地研发、技术转让或其他业绩要求（不论口头或书面要求）作为授予外商投资审批的条件。模糊的境内外商直接投资审批程序外商直接投资审批程序的相对不透明使中国投资审批机构倾向于国内企业，即便如此，也不会留下任何歧视性法规的纸面痕迹，显示出有关机构违背了中国入世的义务或“国民待遇”的相关准则。措辞模糊或非公开的原则与要求常常以各种方式被用于阻碍外资在特定领域的投资，但在书面法规当中却难以找到明文规定。以具体行业，比如保险业为例，外资保险公司在华面临一项不成文的事实规定，即不允许外资保险公司同时申请开设多个分支机构政府官员通过不予颁布外商在某些行业的投资和审批标准及程序的方式，也能有效地将外资阻挡在上述行业之外。外资电子支付服务公司就长期面临这一障碍，但由于近期世界贸易组织的一项裁决，中国有望很快制定一套许可审批制度。

最后，审批程序相对不透明以及审批主管部门广泛的自由裁量权营造了一种环境，即政府审批部门有可能在任何成文法定条件之外再根据交易的特定情况进行审批，这经常是为了将技术转让作为市场准入的条件，或支持行业政策和维护本地竞争对手的利益。

为了解决上述问题，中国美国商会鼓励中国对现行投资审批程序进行修改，杜绝投资审批部门对外商投资实行“扭曲贸易”的审核要求，只要项目和投资申请不违反明文的法律和法规，即予以通过。我们还建议中国允许外国投资者与中方合作伙伴共同提交合营企业投资申请并直接与审批机构联络沟通。以上提高审批透明度的措施，将有助于提高审批效率，鼓励外商扩大在华投资。

 

征求利益相关方、专家和

政府部门的意见

 

审批程序上的不明晰会导致外国投资者处于不利地位的另一种情况，出现在征求国内利益相关方意见之时。按照包括《反垄断法》在内的各种法规，政府部门必须或者自行决定征求国内重点利益相关方的意见，包括本地竞争者和行业协会的意见，考虑其对拟订交易的反应。评估正在进行的审批应该（或不应该）考虑哪类反馈或应该（或不应该）如何考虑该反馈意见，尚未制定任何法定标准。上述意见征求的时间安排也常常没有具体规定。围绕这些意见征求，不仅没有公开的程序，还缺乏一定的明确性，增加了审批程序中的不确定性和模糊性，也使中资企业有机会不恰当地影响审批机关来取得优势。

中国美国商会鼓励中国在评估外商投资申请时，进一步明确利益相关方的何种反馈意见会被考虑，并且向利益相关方、专家、非政府咨询机构以及其他没有明确时限的审批阶段公布参考其意见的有效时限。

 

上诉程序

 

尽管中国法律允许外商对投资审批申请的否决进行上诉，但在实践中，即便申请者认为相关部门不合理地否决了自己的投资申请或者被附加了扭曲的贸易条件，却很难获得有效的上诉支持。而美国的监管机构却经常因此被诉，且原告经常胜诉。

投资申请被拒的原因过于宽泛，难以拿出有力的证据证明不当行为的存在，以及对报复的担心，致使许多外国投资者不愿意对投资审批决定提出行政或司法复议。由此形成一种环境，使得审批机构能够利用审批程序来歧视外国企业或迫使其做出让步。

中国美国商会建议中国制定明确的项目审批和投资审批标准，只要投资和项目不违反相关法律或法规即予以批准。同时审批机关在否决申请时，应在规定的时间内以书面形式告知申请人否决申请的理由，从而使中国更好地履行对世界贸易组织的承诺。上述规定不仅能够提升中国行政复议和司法审查程序的有效性，还有助于遏制非法和不当行为，保障政府官员的公信力。

中美双边投资协定谈判

 

2012 年4 月完成美国双边投资协定范本审查之后，中美两国于2012 年10 月底重启了双边贸易协定谈判。在2013 年7 月举行的第五次中美战略经济对话中，中美两国为展开下一阶段的双边投资协

议谈判做出了更坚决的承诺，同意采用“负面清单”制度（除有限的谈判特例之外，该清单涵盖了中国经济的各行各业）。对话还对所有投资阶段（包括“准入前国民待遇”或市场准入阶段）进行了讨论。 

中国美国商会强烈支持将中美双边投资协议作为一项优先工作并取得稳步进展，我们欢迎最近两国在中美战略与经济对话中就该协议做出的承诺。正在进行的中美双边投资协议谈判为中美两国提供了一次良好的机遇，以讨论对各自国内外商直接投资审批程序有利的改革措施，以及如何进一步落实国民待遇和互惠政策的做法。此外，中美双边贸易协定必将推动两国的外商投资、开放市场准入、加强对两国投资者的保护。这对中国现阶段积极扩张海外投资极为有利。

我们鼓励中国继续减少《外商投资产业指导目录》中禁止或限制外商投资或要求建立合资企业的行业数量，这将是朝着达成中美双边投资协议迈出的积极一步。我们希望双方最终签订的双边投资协定，能够尽量缩小国民待遇不适用的范围，为私营企业和国有企业、外资企业和内资企业营造公平的竞争环境。

总体而言，我们鼓励谈判双方在谈判中解决本文提出的问题，为实现下列目标做出重点努力：

·外国投资者与国内投资者获得同等待遇；

·外商直接投资审批程序透明化；

·如果投资项目因非合理原因而未能获批，则所有投资者（包括外国投资者）都有合适的途径进行申诉。

上述变革将增强中国美国商会会员企业为中国经济未来发展和增长继续作贡献的能力。

 

美国驻华使馆和中国美国

商会鼓励中国对美投资

 

2012 和2013 年，中国美国商会与美国驻华使馆、美国商务部进行合作，支持推动中国在美投资。鼓励中国扩大在美国的投资，已经成为美国驻华大使骆家辉先生 2011 年年中上任以来的工作重点。中国美国商会一直保持着与美国驻华使馆和大使的密切合作关系，并通过各种方式鼓励中国在美投资，其中包括在2012 年推出的“投资美国”系列研讨会，支持美国驻华使馆组织贸易代表团来访，接待美国各州长和市长到华访问，以及协助中国中央和省市级政府举办的相关活动。中国美国商会和美国商会还和美国驻华使馆共同组织了2012 年大使级投资论坛。

 

结论和建议

 

尽管事实证明外商投资极大地推动了中国经济发展，但美国商会会员企业在华投资依然面临着诸多障碍，特别是相比而言，国内投资者面临的投资限制较少，审批程序也更简易。与此相反，美国对境内外商投资的审批类别较少，例外情形也较少（如严格限定直接影响国家安全的投资类型），且对本国和外国投资者适用同样的审批程序。

中国美国商会鼓励中国政府在评估外资审批程序未来改革时考虑本文以下的建议。下列章节还对几个特定行业做了近距离的观察，并对这些行业中限制外资企业全面参与中国经济发展的投资壁垒问题做了深入分析。中国美国商会和成员企业期待有机会与中国政府在这些问题上深化对话与合作，实现互惠共赢，提升中国的整体投资环境。

对中国政府的建议：

简化境内外商投资审批程序，允许外商投资“鼓励类”产业实行“备案制”，无需再获得国家发改委和商务部的项目审批和外商投资审批。

在下次修订《外商投资产业指导目录》时，不增加外资在任一行业的投资限制，减少“限制类”、“禁止类”和必须建立合营企业方可投资的产业的数量，特别是减少对本次修订中限制更为严格的农业等部门的限制。

修订中央和地方的投资审批程序，规定只要项目或投资申请不违反相关法律、法规，就应当予以批准。

允许外国投资者与合营企业中方合作伙伴共同提交合营企业投资审批申请，允许外国投资者直接与审批机关进行沟通联络。

进一步明确审批之征求意见阶段可纳入考量的利益相关方意见的类型，公布征求利益相关方、专家、非政府咨询机构，以及其他尚未明确规定时限的审批阶段的审批时限。

进一步采取相关措施，全面履行世界贸易组织和双边协定中的相关承诺，废除将研发、技术转让或其他（口头或书面）要求作为投资审批之前提的做法。

对中美两国政府的建议：

优先对中美双边贸易协定进行谈判，且在协定中包括以下内容：

◆ 对准入前阶段做出规定；

◆ 减少“禁止类”、“限制类”或要求设立合营企业的产业数量；

◆ 严格控制非国民待遇的情况（采用“负面清单”的方法）；

◆ 营造并维护保障私营企业和国有企业、外资企业和内资企业公平竞争的环境。

巩固现有对话和研究体系，对两国的外商投资审批程序分别进行回顾性检查，明确双方投资所面临的障碍，确立优化审批程序的改革措施，增进两国间互惠双边投资。