
美国贸易制度及其对中国的影响 (下)
(接上期)
3.其他
(1)政府采购。
2013年3月26日,《2013财年综合继续拨款法案》经美国总统签署后生效。该法第516条规定,美国商务部、司法部、国家航空航天局和国家科学基金会不得利用任何拨款采购由中国政府拥有、管理或资助的一个或多个机构生产或组装的信息技术系统。该条款有效期为2013年3月28日至9月30日。
(2)《跨太平洋伙伴关系协定》及谈判进展。
《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》(Trans-Pacific Partnership Agreement,以下简称TPP)2005年6月在亚太经合组织框架下成立,最初由四个太平洋小国(文莱、智利、新西兰和新加坡)(以下简称P4)正式签署,并于2006年5月生效。2009年11月,美国总统奥巴马宣布美国加入TPP。截至2013年底,进行TPP谈判的共有12个国家,包括P4,以及以后分别加入的8个国家(澳大利亚、秘鲁、马拉西亚、美国、越南、加拿大、墨西哥和日本)。
TPP谈判由美国主导,是奥巴马第二任期贸易议程的主要内容,美国此前一直希望能够尽早达成协议,并设置了在2013年之前完成谈判的目标。美国贸易谈判代表办公室表示,TPP是奥巴马政府经济政策在亚太的基石。亚太不断发展的广阔市场已经是美国制造业农业和服务业的主要市场,TPP将进一步加深这方面的贸易和投资。TPP成员国已是美国最大的商品和服务出口市场。
由于TPP谈判内容不对外公开,外界只有等到协议达成才能得知具体内容。但TPP谈判方在2011年公布了TPP协定的框架,明确了TPP作为21世纪贸易协定的五个特征,它们分别是全面的市场准入,减少关税和其他贸易和投资壁垒;全面地区协议,促进在TPP成员国之间发展生产和供应链;跨领域贸易议题,其中包括监管一致性、促进竞争、中小企业和发展;新的贸易挑战,促进创新产品与服务的贸易和投资,包括数字经济和绿色技术相关的贸易与投资;与时俱进的协定,能够适时更新协定,以解决未来新出现的问题,以及随着TPP规模扩大带来的新问题。
TPP谈判涵盖了所有重要的贸易以及与贸易相关的领域,有20多个谈判小组就协定的法律文本进行协商。TPP的议题包括竞争、合作与能力建设、跨境服务、海关、电子商务、环境、金融服务、政府采购、知识产权、投资、劳工、法律问题、产品市场的准入、原产地规则、卫生与植物检疫标准、技术性贸易壁垒、电信、临时入境、贸易救济措施。
TPP还将在国有企业、监管壁垒、劳工权利、环境保护和知识产权上制订更高的标准。TPP除了探讨货物关税、投资、服务这些一般自贸区谈判都会涉及的内容,还包括知识产权、竞争环境、政府采购等关乎各国国内经济制度建设问题,这也正是为何它被形容为21世纪的经济谈判的原因。例如,在关税方面,TPP要求百分之百废除关税,所有商品关税必须立即或者分阶段降为零,且原则上不承认例外;它坚持非歧视性原则,对处于不同发展阶段的经济体不提供特殊经济机制。此外,知识产权也是TPP各成员国争议最大的领域之一。维基解密公布的一份关于TPP协定知识产权章节草案显示,美国拟定了远高于WTO《与贸易有关的知识产权协定》水平的谈判条款。在国有企业待遇方面,TPP要求取消对国有企业的补贴、消除对国有企业海外投资的特惠融资措施、保护外国私营企业经济活动、撤销政府采购的优惠偏好等。但TPP谈判成员国中有多个国家拥有数量众多的国有企业,比如新加坡、越南和马来西亚,上述规则对这些谈判国家来说难以接受。为了尽早达成协议,美国同意为废除国有企业优惠待遇设置3—5年的过渡期,减缓市场开放造成的影响。
2013年以来,TPP一共举行了四轮谈判,尽管每轮谈判过后,成员国都在声明中表示在一些领域取得了重大进展,但在知识产权、政府采购、环境、国有企业等议题上却始终未能取得共识,这些分歧也直接导致了2013年完成谈判的目标未能实现。据TPP谈判成员高官透露,谈判目前大概只完成了65%。被迫拖至2014年谈判的内容包括关税、知识产权、竞争、政府采购及环境等至少5个领域。
总之,美国主导并主推排他性TPP,试图在现有WTO和FTA框架以外寻求新的制定全球贸易和投资以及新领域规则的平台。美国可以通过TPP将其发达服务业、电子商务等新领域规则进一步渗透到其他国家,进而整合全球服务业和新兴产业。
三、贸易投资措施变化
(一)贸易措施变化
1.进口管理措施
(1)拒绝不符合节约能源和标签标准部分产品进入美国。
2013年7月5日美国海关和边境保护局、国土安全部和财政部在联邦公报上发布公告,自2013年8月5日起拒绝不符合节约能源和标签标准的消费品和工业设备产品进入美国。由2013年8月5日起,美国海关与边境保护局若接到美国能源部或美国联邦贸易委员会的书面通知,指某些进口货物不符合《能源政策与节约法》的有关规定,该局将拒绝该等货物入境。在接到能源部或联邦贸易委员会的书面或电子通知后,海关及边境保护局可在获得保证的情况下,将不符合规格的产品或设备有条件地发放给进口商,以便其重新调整、加上标签或采取其他行动,使有关产品或设备符合使用的节约能源及标签标准。
(2)关于进口食品信息预先通知的规定。
2013年5月30日美国食品药品管理局公布关于进口食品预先通知附加信息的最终规则。该规则对进口食品预先通知提出一项附加资料要求,有关人员在递交进口食品(包括供动物食用食品)预先通知时,必须提供曾拒绝有关食品进口的国家名称,如果食品药品管理局未获完整的预先通知信息,有关进口食品将被拒绝进入美国。
(3)禁止和限制钻石原石的进出口。
2013年7月8日,美国海关和边境保护局、国土安全部和财政部在联邦公报上发布公告,自2013年8月7日起实施对钻石原石进出口的禁令和限制条件。该公告除重申《钻石原石控制条例》的主要内容外,还规定任何美国钻石原石进口商或出口商必须随货物附一份金伯利加工证书并至少保存5年以上,以便海关和边境保护局要求时查阅。
2.技术性贸易措施
(1)能效法规。
2013年,美国能源部宣布多项联邦能效立法行动,对移动式空调、室内空调等出口企业将带来一定影响。
2013年7月5日和7月12日,美国能源部初步确定移动式空调、计算机、计算机服务器属于《能源政策与节约法案》中标题III第A部分所涵盖的产品。若美国能源部最终决定把计算机、计算机服务器及移动式空调纳入联邦能效法规涵盖范围,将为这些产品制订测试程序及节能标准。
2013年7月10日,美国能源部正式宣布住宅用锅炉和火炉联邦测试程序的最终规则,并于8月30日对第10条进行了技术修正。新测试程序在满足适当条件时,对于某些类别的产品采用了全新的年度燃料利用效率的计算公式,同时省略了指定的加热和降温试验。在目前美国能源部测试程序中引用的相关行业测试程序,缺乏选择省略使用加热和降温试验时,计算双级和调制冷凝火炉或锅炉的加热季节性效率所需的公式。本最终规则修订了美国能源部的测试程序,当制造商选择省略加热和降温试验时,通过采用计算双级和调制冷凝火炉或锅炉在最大输入功率及较少输入功率时部分负荷效率的额外公式,以修补原有测试程序的不足。本项规则的生效日期为2013年8月9日,新测试程序在证明产品符合节能标准以及能效或能源使用标示中使用的符合性日期为2014年1月6日。允许自愿提前使用新测试程序。
2013年8月14日,美国能源部宣布住宅用洗衣机测试程序最终规则。该最终规则更新了所引用的待机功耗测试标准,采用2011年1月颁布的最新版(2.0版)国际标准IEC62301:2011《家用电器待机功率的测量》。对于附录D和附录D1中的测试程序,美国能源部进行了修正,明确用于测试周期的周期设置,燃气干衣机的燃气供给要求,控制面板上灯的安装条件,测量洗衣筒容量的方法,最大允许重量范围,以及允许使用的相对湿度等。此外,最终规则还修订了干衣机测试程序以创建一个新的附录D2。修订的附录D测试程序的符合性日期为2014年2月10日至2015年1月1日;修订的附录D1测试程序为2015年1月1日附录D2的符合性日期以后公布。允许自愿提早遵守附录D1或附录D2。
(2)关于玩具及儿童用品监管的修订。
2013年7月10日,消费品安全委员会在联邦公报上发布了关于儿童产品豁免铅限量的程序和要求的最终规则(16CFR1500)。该最终规则规定于2013年7月10日生效。《消费品安全改进法》第101(a)节规定设计供12岁及以下儿童使用的产品中含有的总铅含量不得超过100 ppm。关于其豁免的评估程序和要求则在CFR1500.90中规定,此次发布的最终规则,即为对此的修订。其中规定:消费品安全委员会将考虑到以下情况对《消费品安全改进法》第101(a)节的铅要求进行功能性的豁免,包括:(a)产品、材料或部件含铅因为其在制造过程中技术或工艺不可能移除多余的铅或使其不可触及;(b)考虑到正常或可预见的使用情况下,产品、材料或部件不太可能会被儿童放置于嘴里或吞咽;以及(c)考虑到正常或可预见的使用情况下,产品、材料或部件未有对公众健康或安全有可测量的不利影响。此外,还对于豁免的授权程序亦给出了相关规定。
2013年12月6日,消费品安全委员会在联邦公报发布了关于手提式婴儿篮的最终规则,规则修改采用了ASTMF2050-13a《手提式婴儿篮的消费者安全规范》(相比ASTMF2050-13a,最终规则在警告标签和把手自动落锁的两点要求略有不同),以16CFR1225进行发布。该规则拟于2014年6月6日生效。
2011年10月20日通过的《关于产品认证的测试和标签》规定了第三方测试规则的框架于2013年2月8日正式生效实施,该规定强制要求制造商必须定期以及在产品有重要变化的情况下(如设计或零部件来源变化)向第三方合格评定机构提交有代表性的儿童产品样本进行检测来支撑认证。法规还要求制造商保留5年工作文件,为符合性认证、产品追溯、建立测试文件提供支持。制造商可使用零部件测试,或依靠另一方成品的测试或认证来符合规则要求以确保企业符合CPSIA中列出的标准。
消费品安全委员会对婴儿学步车及婴儿秋千的安全法规进行修订。2013年6月24日,消费品安全委员会发布了一项直接最终规则,对婴儿学步车(16CFR1216)和婴儿秋千(16CFR1223)进行修订,以纳入ASTM较新版的适用标准。该规则于2013年10月7日生效。其中,16CFR1216修改采用了ASTMF977-12《婴儿学步车的消费者规范》,16CFR1223修改采用了ASTMF2088-13《婴儿秋千的消费者规范》。实际上,消费品安全委员会对包括玩具及儿童用品在内的消费品的监管处于日益收紧的趋势。
在2013年发布的2012年财年(2011年10月1日—2012年9月30日)的抽检情况来看,消费品安全委员会共抽检了18000批不同的产品,数量为2011财年抽检的两倍。其中儿童用品,禁止入境2761803套。从不符合的情况看来,儿童用品的含铅量和邻苯二甲酸盐超标、小部件不合格、可追溯标签不要求等为主要原因。
(3)唯一器械识别码最终法规。
2013年9月24日,美国食品药品管理局正式出台了建立唯一器械识别(Unique Device Identification,下称UDI)系统的最终法规。按照法规的要求,医疗器械标签和包装中应标注UDI,UDI由全球协调组行全球唯一赋码,通过自动识别与数据获取术可对UDI中的制造商、器械类别、生产日期、有效期、批号等信息进行读取。此外,UDI信息应提交至由食品药品管理局进行管理的全球唯一器械识别码数据库,该数据库可供公开查询除病人信息外的其他数据。
法规对各类医疗器械的符合日期进行了规定,标注UDI码的产品类别将从高风险逐步扩大到低风险类别,对于可重复使用以及使用前必须消毒的器械,UDI码应标注在器械本身上。高风险类(III类)的器械以及部分由公共卫生服务法案(PHSAct)许可的产品,如筛查试剂盒等作为第一批纳入UDI要求的产品,必须在2014年9月24日前标注UDI码,III类独立软件应在该日期前提供UDI信息;植入类与救护类器械必须在2015年9月24日前标注UDI码,救护类的独立软件应在该日期前提供UDI信息;II类器械应在2016年9月24日前标注UDI码,II类独立软件应在该日期前提供UDI信息;I类器械以及未被划入I、II、III类器械的其他器械必须在2018年9月24日前标注UDI码,I类独立软件应在该日期前提供UDI信息;到2020年9月24日,可重复使用以及使用前必须消毒的I类器械以及其他所有未被分类的器械都应完成UDI标注。法案对部分产品进行了豁免,部分低风险产品将免除UDI,绷带等大包装产品将共同使用一个UDI编码。因此,从法规正式生效开始计算,美国食品药品管理局计划用7年的时间逐步将医疗器械的监管进行信息化与溯源化。
(4)加利福尼亚州消费品安全法案。
2013年8月28日,加利福尼亚州(简称加州)批准了有毒物质管控部修订的《消费品安全法规》,并于2013年10月1日生效。该法案是历时两年修订的最终版本,与欧盟的REACH法规有类似之处,这也是作为环保先锋的加州在美国联邦层面迟迟未出台新的化学品规管法律法规前提下的先试先行,因此,有毒物质管控部认为该法既是实现加州绿色化学的第一步,同时也可能会成为美国化学品改革的模范。从法规的内容上看法规确立了消费品中含有的有害物质依据毒性大小进行优先评估的程序,并给出优先产品清单,还确立了对规制的化学品和潜在的替代品进行评估的程序。此外,将形成监管措施。总体而言,该法规是一部对于含有有毒有害物质的消费品进行规管和替代的框架性法律法规。
法规适用的产品包括:所有在加州商业流通的消费品(列于以下不适用的产品除外)。法规不适用的产品包括:《健康和安全法典》第25251章的“消费品”定义之外的产品(包括危险处方药、牙科修复材料、医疗设备;与危险处方药物和设备、牙科修复材料及医疗设备有关的包装物;食品;杀虫剂);经有毒物质管控部确认,同样受到联邦或加州其他监管计划,或者条约或国际贸易协定监管的产品,而该类产品同样也会因对公众健康或环境造成不利影响、暴露途径废弃及使用期完结等影响而被列为优先产品。此项豁免只适用于经有毒物质管控部确定,该类计划对公众健康及环境提供的保护,相当于或大于产品若被列为优先产品可能提供的保护。
从整个法规的框架设计上看,由于法规指出制造商作为实体负有遵守法规规定的主要责任,一旦制造商未能履行相关的义务(如替代品分析、监管的回应等),有毒物质管控部将向制造商发出不合规通告,也可启动执法程序,对未能遵守法规的实体予以处罚。因此,一旦某一产品列入优先产品清单,实体(主要是制造商)将面临对产品进行评估的义务要求,以及制定替代计划以使产品更安全。
此外, 在法规正式实施前,有毒物质管控部给出了一个包含有164个物质的清单。随着法规的全面实施,有毒物质管控部预计在2014年4月之前,将给出不超过5种产品的优先产品清单(这些产品中至少含有一种高风险的化学物质),制造商将被要求进行评估,如果需要,还需要给出替代品。
就美国各州对于化学品的规管力度来看,近年来有物质数量不断增多、限量要求不断严格的趋势。各出口企业特别需要关注:氯化助燃剂、溴化二苯醚、双酚A这三类物质。特别是助燃剂,2013年已有包括加州、马里兰州等十余个州订立相关的法律法规加以限制。
3.卫生与植物卫生措施
(1)关于行政扣查人类或动物食品的最终规则。
2013年2月5日美国食品药品管理局公布关于行政扣查供人类或动物食用食品最终规则。美国食品药品管理局人员或合资格雇员在进行检查、检验或调查时,如发现可信证据显示有任何食品对人类或动物的健康构成严重影响或死亡威胁,便可扣查该食品。
(2)修订肉类产品原产地标识规定。美国的《原产国标签法》(Country Of Origin Labeling,以下称COOL)要求零售商必须向客户提供有关各种食品,包括水果、蔬菜、鱼类、贝类和肉类的原产地信息,其最终法规于2009年3月16日生效。加拿大和墨西哥将该法提交WTO争端解决机制解决。2012年6月,世界贸易组织的上诉机构发布裁决报告,认为该法不符合WTO《技术性贸易壁垒协定》。为履行WTO争端解决机构的建议和裁决,2013年5月24日,美国农业部农业市场服务局在《联邦公报》上发布一份最终规则,修订COOL分割肉类商品的标签规定,自2013年5月23日起生效。根据产品生产的三个步骤,最终规则要求COOL标签包含三方面的具体信息,即出生、催肥、屠宰,根据这三个方面信息的不同,将会制作不同的标签。此外,最终规则修订了分割肉标签规定,涵盖的商品要求原产地名称包括每个生产步骤的发生地点,移除了对分割肉类混合的许可。
(3)《进口食品的国外供应商验证计划》和《第三方审核机构/认证机构认可计划》草案。
为实施《食品安全现代化法》,美国食品药品管理局于2013年7月29日在美国联邦公报上发布《进口食品的国外供应商验证计划》和《第三方审核机构/认证机构认可计划》草案,向WTO成员征求意见,评议期120天,旨在帮助确保进口食品符合与美国生产之食品相同的安全标准。预计两项法规将在2015年实施。
根据《进口食品的国外供应商验证计划》规则提案,美国进口商将首次被赋予明确的责任,即由进口商检验其供应商生产的食品是否符合美国食品安全要求,进口商将须对进口食品制定计划,包括识别与每种食品相关的且较有可能出现的危害性,以及采取行动充分确保所识别出的这些危害性得到了充分控制。美国食品进口商除了选择食品药品管理局认可的第三方认证机构和自己派员执行“国外供货商验证计划”,还可以采纳国外政府具有等效性的审核报告。
根据《第三方审核机构/认证机构认可计划》规则提案,美国食品药品管理局将会基于某些标准(例如胜任能力和公正性)选拔认证机构。这类认证机构可能是外国政府机构或是私营公司,它们将会认证第三方检查机构,由这些检查机构对外国食品生产设施(在某些情况下还包括食品)进行检查并发放检验证书。一般情况下,将不要求进口商取得检验证书,但美国食品药品管理局可能会用检验证书来决定是否允许可能会存在安全隐患的进口食品进入美国。
(4)关于有条件进口中国内地加工家禽产品的规定。
美国农业部食品安全检验局经过多年商讨以及在美国相关业界多番要求下,为与世贸组织规则相一致,于2013年8月30日,通知中国国家质量监督检验检疫总局,表示同意撤销对中国熟家禽产品进口限制。其条件是用来生产这些产品的家禽,必须在美国农业部食品安全检验局监检下于美国屠宰,或在有资格向美国出口屠宰家禽的国家屠宰。这些合资格的国家包括澳大利亚(仅限于平胸类雀鸟)、加拿大、智利、法国、墨西哥(有若干限制)及新西兰(仅限于平胸类雀鸟)。2013年11月10日,美国农业部食品安全检验局作出针对中国目前屠宰制度的评估和审核结果通报,认为中国家禽屠宰制度并不等同于美国的家禽屠宰制度所以在中国屠宰的禽肉制品不能出口到美国。
4.贸易救济措施
2013年美国对中国产品发起11起反倾销、反补贴调查,分别涉及预应力混凝土轨枕钢丝、无取向电工钢等产品,涉案金额共约4.43亿美元。此外,美国对中国硬木胶合板双反案、暖水虾反补贴案和硅砖反倾销案因美国际贸易委员会“无损害”终裁而未采取贸易救济措施。
5.337调查
2013年,美国共发起337调查42起,比2012年同期的40增加2起,增幅5%。其中,涉及中国出口产品337调查19起,比2012年多1起,居美国337调查涉案国之首,占比达45%。
四、贸易投资壁垒
(一)贸易壁垒
1.进口限制
2008年美国对《雷斯法》进行修订,规定自2008年12月15日开始,进口商在进口《雷斯法》所涉植物时均需提交进口申报表,说明进口货物包含的所有植物的学名、数量和来源地、选用木材种类的拉丁文、尺寸和价值等信息,否则产品将被没收。2010年4月1日起,该修正案覆盖范围将扩大至所有木制家具产品。由于《雷斯法》要求申报的内容涉及面广,企业的出口成本上升,而且法案本身有些条款操作较为模糊,执法具有相当的复杂性和未知性,中国部分企业提供木材合法性证明困难。虽然《雷斯法》修订案的实施修订案只是要求进口商补充申报一些货物信息,且要求实施申报和违法处罚的主体都是进口商。但美国进口企业必然会要求出口企业或生产商提供相关申报信息,还可能以合同约定在海关放行通关后支付货款、接受货物,因此相关压力还是会转移到出口企业和生产商,将对中国家具制造业、造纸业和木制品相关行业产生巨大影响。
2.通关环节壁垒
在“911”恐怖袭击以后,美国政府采取防止恐怖活动发生的一系列措施。美国政府先后颁布了《公众健康安全与生物恐怖主义预防应对法》和《进口食品的预先通报制度》等4个配套法规。此外,美国在2009年还对承运商和进口商提出了“10+2”要求,即除提前发送仓单外,还需要他们提前通知船舶、集装箱状态信息等。这些措施在客观上减低了通关速度,并且增加了承运商的成本,进而增加了进出口商的成本,加重了企业的负担。
此外,为了解决集装箱安全问题,2007年8月生效的《委员会法2007年实施建议》要求从2012年7月起,所有进入美国的集装箱在外国港口装船之前必须经过非侵入式扫描设备和放射线探测设备的检查。2012年6月6日美国众议院通过《通过基于风险控制确保海运活动安全的港口安全法》,将最终实施期限延长至2014年7月1日。这一措施的实施将向外国转嫁了美国的安全成本,将大大增加外国港口的配置和维护设备的费用,而且将可能使集装箱的平均滞留时间由原来的5天增加至7天。由于中国是美国集装箱海运的主要货源国之一,这一措施的实施将对中国港口和对美出口货物产生重大影响,中国将密切关注该措施的下一步进展。
3.技术性贸易壁垒
“能源之星”法规是一项主要针对消费性电子产品的能源节约计划。美国从2010年开始频繁对“能源之星”计划中涉及电子电器设备的技术标准进行修订,已经实施和即将实施的电子电器类产品涉及消费类电子产品、家用电器、照明及通风设备以及商用及其他用途设备四个大类,涵盖洗衣机、显示器、电视机、空调器、计算机、数据存储设备、网络设备、游戏机、音视频产品、影像设备、机顶盒、电话、家用冰箱和冷柜电动机、普通及LED照明灯等多种产品。2011年1月1日起,能源之星的认证由“自我声明”变为“强制性第三方认证”,第三方认证只能由美国环境保护署认可的第三方实验室进行测试,认证费用全部由制造商承担。此外,2013年,美国能源部宣布多项联邦能效立法行动,对移动式空调、室内空调、住宅用洗衣机等的能效标准进行修改。
美国频繁更新能效认证标准,不仅增加了出口企业熟悉、研究、适应这些认证标准的难度,也使出口企业需要投入更多的测试设备,需要及时更新、替换各种关键材料和零部件,因而大幅增加产品的附加成本。新的认证标准技术性更强,标准更为严格,企业和产品进入的门槛普遍提高,一定程度上形成了技术壁垒。
4.卫生与植物卫生措施
(1)进口食品法规。
2013年7月26日,美方颁布了两项进口食品法规,即《国外供货商验证计划》和《第三方审核机构/认证机构认可计划》,美国食品药品管理局将通过第三方认证机构/第三方审核机构来代替其执行现场审核。2013年10月7日,在 WTO的SPS委员会会议期间,中国代表团就美国实施《食品安全现代化法》而发布的《第三方审核机构/认证机构认可计划》草案提出质疑。由于这项法案将美国境内的食品安全检查权责赋予给了第三方,因此中国认为这些程序并不符合《SPS协定》对于 WTO成员应尽义务的要求。
《SPS协定》的基本内容就是在允许实施为保护人类、动物和植物生命或健康所必需之措施的同时,保证这些措施不得滥用于保护主义的目的,不对贸易构成不必要的障碍。而美国此第三方认证计划的发布,极有可能弱化或降低WTO成员应尽义务标准,加大滥用保护主义的风险,从而为国际贸易制造新的不必要的障碍,给双边或多边贸易发展带来不利影响。
此外,这两项新规仅针对进口企业实施,违反了WTO国民待遇原则。
(2)《仿制药用户收费法案》相关规定。
美国《仿制药企业付费法案》于2012年7月9日正式生效,美国食品药品管理局向所有原料药生产商收缴费用,但内外有别,待遇不同,同一生产商在不同生产地址的工厂也需分别缴费。中国原料生产商一个生产地址的注册费用是41458美元,而美国本土的原料药生产商则要少缴纳15000美元。该法规迫使长期大量出口原料药的中国企业增加了经营成本,降低了竞争优势,一部分中小型仿制药企业被迫退出,导致剩余仿制药企业各项付费额的增加。
2013年9月,美国食品药品管理局公布了2014财年《仿制药企业付费法案》规定的各项付费数额标准。与2013财年相比,该法案各项费用均出现较大幅度上涨。其中,与中国企业关系最为密切的药品主文件(DMF)费用上涨47.7%,至31460美元;原料药海外生产设施检查费用上涨19.4%,至49515美元;仿制药(ANDA)申报费用上涨了24%,至63860美元;制剂海外生产设施费用上涨23.5%,至235152美元。预计后续财年该法案的付费标准将会继续增加。
目前,美国食品药品管理局仿制药平均审批时间为33—34个月。在仿制药申请获批之前,很多目前没有获批产品的中小型仿制药企业将需要等待3个财年的收费周期。特别是在该法案实施的前两年,美国食品药品管理局仿制药办公室没有绩效量度的要求。仿制药行业对于2013年10月前积压的新药申请以及该法案实施后前两年内提交的ANDA审评情况感到担忧。
5.贸易救济措施
长期以来,美国在对中国产品的反倾销调查中存在着诸多问题,如拒绝承认中国的市场经济地位,以各种理由拒绝给予中国涉案行业市场导向行业地位,无视案件所涉行业的实际情况、采用不当替代国价格计算正常价值,实行一国一税等。2013年12月3日,中国就美国对中国油井管等产品采取的13起反倾销措施中的错误做法,提出与美国在WTO争端解决机制下进行磋商,正式启动世贸争端解决程序。本次争端涉案金额巨大,涉及中国企业年出口金额达84亿美元。在这些案件中,美国在有关反倾销调查和复审中,存在不当适用目标倾销方法、拒绝给予企业单独税率、不当适用不利事实推定等一系列与WTO规则不符的做法,错误认定中国产品存在倾销,严重夸大中国产品倾销幅度。美国调查机关的错误做法严重损害了中国企业的合法权益。
美国对中国反补贴调查中存在的问题:第一,追溯性适用反补贴法违反WTO透明度原则和相关裁决。美国总统2012年3月8日签署的《1930年关税法》修订法案明确授权美国商务部可以对非市场经济国家适用反补贴措施,并将适用范围追溯至2006年11月20日以来发起的所有反补贴调查。这种追溯性适用反补贴法的做法违反WTO规定。
第二,对于出口信贷项目补贴认定存在的问题。在2012年和2013年做出的光伏电池、风塔和暖水虾反补贴案的反补贴终裁中,美国调查机关认定被调查企业接受了中国进出口银行买方信贷项目的补贴,补贴率为10.54%。在这些案件中,美方要求证明该项目“未被使用”,不合理地增加了中国政府的负担,违反了“善意调查”的原则;拒绝采信中国进出口银行、强制应诉企业及其所有美国客户提供的信息和资料,认定中国政府未尽全力配合调查,不恰当地适用了最佳可获得信息;计算税率时故意忽视在所有方面都不合适的信息,不合理地选择政策性贷款项目作为出口买方信贷项目的相似项目。美国调查机关的错误做法人为地提高了中国产品的补贴幅度,严重损害了中国相关企业的合法权益。
6.政府采购
美国总统于2013年3月26日签署的《2013财年综合继续拨款法案》中,包含了限制美国部分政府部门购买中国企业生产的信息技术系统的内容。该法内容对外发出了极其错误的信号,直接影响了中国企业与美国商业伙伴开展正常的贸易、投资合作,也损害了美国自身的利益,不符合两国互利合作伙伴关系的定位。这种滥用“国家安全”措施,不公平对待中国企业、对中国企业进行“有罪推定”的歧视性做法,既严重违背公平贸易原则,也严重损害中美互信,阻碍两国在高技术产品领域的交流与合作。
7.出口限制措施
美国改革出口管制制度的目标是四个单一,即单一出口管制清单、单一许可证签发机构、单一执法协调机构和单一信息技术系统,2013年公布的改革方案可被视为美国向单一出口管制清单方向努力的开始。但是,改革方案存在以下不足:
第一,改革目的是单一清单,并简化原先复杂的管理体制,但只有很少一部分物项从军品清单转移到商业控制清单,改革措施也没有减少复杂程度,而且还可能引起混乱,尤其是当最终物项是在商业控制清单,而“特别设计”的部件或组件在军品清单的情况下。
第二,管制的力度从根本上讲并没有放松,“600系列”分类仍然受制于武器禁运的规定,而且改革后一些领域的控制反而比原先严格了。例如包含一定程度的被管制美国“两用”成分的外国制造物项将因最终目的地、最终用户和最终用途而受《出口管制条例》的管制,但根据原先规定,如果受管制的源于美国的“两用”成分不足10%—20%,那么外国制造的物项将免受《出口管制条例》的再出口管制,但新规定没有规定豁免额,只要是含有源于美国的“600系列”分类的成分,如果该外国制造物项的目的地为包括中国在内的武器禁运国家,那么,其再出口就需许可,而通常这种许可是不被批准的。新规定关于“特别设计”的定义还可能是某些部件和组成部分受到再控制。美国2013年的出口管制体制改革方案并没有放松对中国出口的任何管制。此外,《2013财年国防授权法》中规定继续对中国卫星出口进行严格管制,禁止对中国出口、再出口或转移《出口管制条例》中涉及的卫星及相关产品。在第24届中美商贸联委会上,美方承诺积极推进《中美高技术贸易重点领域合作行动计划》及相关落实措施,鼓励民用航空航天、信息技术、油气勘探开发等重点领域对华民用用户的民用用途出口。中方希望美方能切实履行承诺,改变对华歧视性做法,在美出口管制改革过程中,重视并解决中方重点关切,实质性放宽对华出口管制。
8.补贴
美国2008年农业法原定于2012年9月30日到期。由于美国众议院与参议院在2012年和2013年均无法就新农业法案达成一致意见,2008年农业法被先后两次延期至2014年1月31日。目前参众两院都通过了各自的法案版本,即参议院的《2013年农业改革、食品与就业法案》与众议院的《2013年联邦农业改革和风险管理法案》。
经过两院多次谈判和修改,两部法案在具体内容上大体相近。参考两个法案版本的共同点,最终的生效法案可能规定以下内容:第一,取消直接支付、反周期支付、平均农业收益选择项目。第二,建立农业风险覆盖计划。第三,对高收入的大型农场支持力度减小。第四,在乳业方面,取消乳制品价格支持计划、乳制品收入合同计划和乳制品出口刺激计划,改为建立具有追溯力的乳品生产者利润保护计划。第五,建立补充农业灾害援助计划。第六,加强农业信贷力度。第七,扩大农作物保险覆盖范围和支持力度。第八,持续支持农村发展、农业研究、能源和环境等项目。以上为两院法案的共同之处,但对于占农业法按预算80%比例的食品券项目(现已更名为补充营养援助计划),两院则存在严重分歧:参议院的法案版本第五章标题为“补充营养援助计划”,而该章在众议院的法案版本中并未出现,且众议院驳回了参议院对该计划的预算削减方案。总体而言,两院法案体现的态度有:削减预算,减少赤字;取消直接补贴,转而通过保险体系寻求对农户收益的保护;重视对新农户和小农户的培养;等等。
9.不合理的知识产权保护措施
美国337调查条款对商业秘密的保护范围可谓极其广泛。由于美国相关法律将商业秘密归为“非法定知识产权”,与专利、商标等为代表的“法定知识产权”相区别;前者虽要求不公平行为须威胁或损害了国内产业,但却并未明确要求该国内产业须以涉案知识产权(例如商业秘密)为基础,或者说涉案的非法定知识产权被使用于该国内产业。在美国国际贸易委员会对天瑞集团公司及其子公司的337调查案(337-TA-665)(下称天瑞案)中,法院认为天瑞的产品形成了与原告产品的直接竞争,因而得出国内产业受损的结论。这一推理未免显得牵强。一方面,337条款本身即为“非法定知识产权”设下了十分宽泛的“保护伞”,即便美国国内产业没有使用涉案的这类商业秘密,只要形成威胁或造成损害——而想要证明威胁和损害较为容易——便可满足337条款的条件。门槛如此之低,难怪被美国公司纷纷利用,因为337调查能够在最短的时间获得最有利的结果,一旦被判商业秘密侵权成立,其海外竞争对手的产品将长期被排除在美国市场之外。另一方面,对商业秘密这种特殊知识产权明显采取扩大保护的做法,反而促使某些企业选择投机取巧。对本案多数判决意见持异议的摩尔法官也表示,原告完全可以通过获取专利来寻求337条款的保护,或者不授权境外企业使用涉案工艺;她警告道,此案判决所确立的给予商业秘密的如此广泛的保护,可能会使本来应该申请专利的技术发明人选择放弃,以避免公开技术;由此导致技术公开逐渐减少,竞争衰落,最终受害的还是美国消费者,因为他们将要为获得技术而付出更高的代价。
337条款包含很多自由裁量权条款,如目标期限的规定、普遍禁令的规定等。对这些条款的实施,美国国际贸易委员会具有很大的自由裁量权。自由裁量权的行使是否符合WTO规则,需要结合个案情况进行分析。具体到商业秘密案件中,商业秘密范围的确定就是最大争议点之一。商业秘密的范围本来是此类调查最关键的因素,但337条款对于商业秘密的披露时间点却缺少明确要求。然而,原告和被告对披露时间点有着截然相反的期望,因为越早披露,就越有利于被告针对商业秘密内容和范围进行充分准备来应诉;而越晚披露,使原告越有机会根据被告的应诉理由来调整其商业秘密范围,从而不利于被告应诉。这就容易导致原告迟迟不肯明确披露商业秘密,而被告希望早早确定其范围。正因为337条款对这一问题无明确规定,所以在之前的商业秘密案中,行政法官都是利用自由裁量权来确定披露时间点的,大多是沿用专利的版本,尽管专利案件与商业秘密案件本身存在非常多的差异。从之前的数起案件来看,法官自由裁量权行使的结果往往不利于被告,而中国企业在337商业秘密案中大多是被告,这就使得中国企业很容易陷入被动。
此外,在天瑞案中,美国联邦巡回上诉法院在其2011年10月11日的决定中指出:关税法第337条款的适用范围可延伸适用于美国之外发生的侵占商业机密的行为。这将会使美国的司法主权延伸到其他国家,有可能威胁他国的司法主权独立。如果“进口”这一属性可以触发对境外行为的管辖权,那么就可能无法避免美国企业对商业秘密337调查手段的滥用,进而成为阻碍国际贸易的壁垒。
(二)投资壁垒
1.一般海外投资审查
2007年,美国颁布了《2007年外国投资法和国家安全法》,2008年11月美国财政部颁布了该法的实施细则,即《关于外国人收购、兼并和接管的条例》。这些规定扩大了美国外国投资审查委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States,简称“CFIUS”)审查范围和自由裁量权,要求企业提交繁多材料,大大增加审查的几率和投资者的时间、人力负担,增加企业的交易成本。而且这些规定在一些关键词语的解释上仍然十分模糊,并强调“个案处理原则”,规定还具有溯及力,并且未对当事人提供任何法律救济的途径,也不给予任何赔偿,这也使企业的交易面临很大的不确定性和风险。近年来美国以包括保护国家安全在内的各种理由,多次阻挠和干扰中国企业在美国的投资活动。美国滥用“国家安全”理由,对中国企业在美国正常的商业投资活动设置限制,是一种“投资保护主义”行为,既有违美一贯倡导的自由市场规则,也不利于中美双方企业相互开拓市场,扩大合作。
2.电信行业海外投资审查
在美国,电信行业并购交易数量呈上升趋势。涉及外资的电信行业并购,除了须接受美国联邦通讯委员会(Federal Communications Commission,简称FCC)、美国联邦贸易委员会和美国司法部 尤其是反垄断局)的审查,还需接受CFIUS的国家安全审查。依据美国相关法律和政策,外国电信服务提供商要想在美国完成并购交易,需要首先向FCC提交进入美国市场的申请,只有获得FCC的批准方可完成,而并购交易能否获得FCC的批准,很大程度上要受到CFIUS对并购交易进行国家安全审查的影响,只有在CFIUS的国家安全审查获得通过后,FCC才有可能批准。
“911”事件后,CFIUS对电信行业并购的审查标准更加严格,尤其关注以下三个涉及国家安全方面的问题:一是确保美国执法部门进入通信基础设施的国内部分(即,美国网络及配套设施),并存储或中转以上任何数据;二是确保大多数或所有控制该通信基础设施的美国网络及配套设施在美国地域边界内;三是确保大多数或所有控制该通信基础设施和美国客户的数据主要或完全在美国的领土边界和美国公民的手中。在CFIUS对国家安全审查的具体实施过程中。而安全风险取决于许多因素,主要包括:第一,该收购业务从国家安全和关键基础设施的方面来看其重要性;第二,美国与投资者的东道国政府之间的战略关系;第三,被收购方是否从事美国政府的任何机密或其他敏感的工作,特别是在美国国防、执法和国家安全机构的工作等。为保障国家安全不受目前或者潜在的威胁,CFIUS会要求交易方签订“国家安全协议”(即“National Security Agreement”);而当并购交易对网络安全构成威胁时,为了保障“网络安全”这一特殊的国家安全,还会被要求签订“网络安全协议”(即“Network Security Agreement”),该网络安全协议通常适用投资于美国电信的外国公司,包括其附属公司、分公司、各部门,以及在美国发起或终止的分支机构。虽然审查程序不被公开,但网络安全协议的内容一般会作如下要求:第一,所有国内通讯基础设施主要或者只存在于美国;第二,和国内通讯相关的交易以及呼叫数据主要或者只存在于美国;第三,美国人或者在美国进行通讯的人,这些用户的个人信息以及计费记录主要或者只存在于美国;第四,对外包给非美国实体的电信业务予以限制或者禁止,除非这种外包经过了国土安全部的同意;第五,被收购方保证履行严格责任,任何第三方承包商执行一项网络安全协议涵盖的功能时均要和该协议条款相一致;第六,被收购方保证在最短的时间内,美国政府能够检查和约见其位于美国的设施和雇员。
近年来美国加强对于电信并购行业的审查力度,采用越来越严格的安全协议,通常要求公司简化政府部门访问其网络的程序,甚至要求政府官员有权要求公司剔除一些无线基站设备,并对公司设备的采购和董事任命具有否决权。
(选自中国商务部《国别贸易投资环境报告2014·美国》,因版面所限,本报发表时删去了文中表格及结尾少许文字,标题为编者加)