是战、是和还是赔？

——2014美国中概股集体诉讼综述（下）

2015年诉场战火不但没有熄灭，反而在春节前夕，由中概股“带头大哥”阿里打响了中概集体诉讼的第一战。面对诉讼，阿里发出了强劲的声音，要通过强烈抗辩，让世界更好地了解阿里、了解中国。对众多优秀的中概公司而言，理性面对和积极迎战集体诉讼是适应和利用国际规则来维护自身权利，提升公司软实力的过程，是较量也是展示。

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美国证券集体诉讼从程序上看主要有三个阶段：起诉阶段、证据开示阶段和庭审阶段。从1995年开始，在累计数千起的美国联邦证券集体诉讼案件中，真正进入庭审阶段的很少，至今为止只有十四起，大部分不是在起诉阶段被驳回起诉，就是在庭审开始之前和解。在针对中概公司近百起的集体诉讼中，约一半以上目前已经结案的(包括原告自动撤诉、法院驳回、和解赔偿或者最终裁决的)。其中涉及赔偿的案件约四十个，公开披露的累计总赔偿金额接近二十亿美元(不含利息)。2014年和解/赔偿案件共十五个(含在多伦多上市的嘉汉林业案件)。

值得一提的是，因渤海漏油事件而于2012遭遇集体诉讼的中海油在2014年成功挫败了该起诉讼。2014年2月3日美国联邦第二巡回法庭维持地区法庭的裁决，驳回原告对中海油的起诉。此外，在被浑水做空之后而引爆的网秦公司诉讼案，虽然当时曾经引起众多关注，但于2014年1月6日原告主动撤诉。在以上和解或者赔偿案件，有的是经过法院裁决最终赔偿的，有的是经过法院对原告你驳回起诉申请作出裁决之后和解赔偿的，我们重点了解一下以下几个比较有借鉴意义的诉讼案：

东南融通：如何创下中概最高赔偿纪录？

这家曾经员工超八千人，市值超二十亿美元的中概软件第一股，在遭遇做空之后，仅四个月就股票退市公司解体，并引发了中概遭遇做空的全面危机，和一系列诉讼。

在针对公司的其CEO及CFO的集体诉讼中，于2013年11月14日公司和董事长缺席被判决赔偿881.3百万美元外加利息，从2008年2月份开始按照9%年利率计算利息，直到付款，所以至今累计超过10亿美元赔偿。在针对该公司原CFO 的集体诉讼中，于2014年11月21日，这位四大审计经理出身的曾任数家中概公司CFO的加拿大人，被陪审团裁决需要负责，美国联邦证券集体诉讼从1995年来仅有另外13起案件进入由陪审团最后裁决。该CFO的庭审过程十分短暂，因为投资者无法寻求那些在中国境内的证人出庭，该CFO是唯一出庭被告也是唯一的本案出庭证人，可谓是孤独的被告和证人。目前法院尚未最后裁决该CFO需要承担赔偿的具体金额，按照惯例，在证券诉讼中一般是允许被告首先动用其保险来支付赔偿，不足部分才会涉及个人财产，即便如此，也允许个人保留百分之二十的净资产。但对于东南融通超高十亿美元的诉讼标的来说，该CFO的赔偿几乎是微不足道的。

在针对审计师德勤的集体诉讼中，被告连续两次成功获得法院支持，驳回原告的起诉。而原告并没有获得审计师的审计底稿，甚至连SEC 当时也无法获得审计底稿，所以原告主要是依据做空机构的研究报告以及东南融通CFO 在证据开示过程中所提供的信息来指控德勤，而做空的报告并没有指出东南融通的财务造假具体金额有多少， 这样的指控信息显然没有被告抗辩所提供的信息细节和充分，因此法院认为原告对审计师的指控是不充分的。相反，从审计师提供的抗辩信息来看，在审计过程中对某些关键事项德勤倒是对东南融通步步紧逼，因此最多只能说审计师是被东南融通的欺诈行为欺骗了，法院同意的德勤的申请，驳回原告对德勤的指控。SEC 也对东南融通提及诉讼，然而该公司并没有应诉，因此外界并无法确切知道东南融通财务欺诈的具体方式和所涉及金额，所以对于股东来说，其指控的力度可能会受到影响。我们不妨假设一下，如果当时SEC 已经获得审计工作底稿，或者说东南融通也有类似的安然那样来自独立第三方、更为全面、有具体量化数据的调查报告，或者说做空报告所指出的那些审计预警信号可以量化的且在诉讼期间是十分易于识别的，那么原被告之间的博弈可能会更加激烈。

虽然法院作出了超过十亿美元的缺席审判裁决，由于东南融通公司已经解体，而且公司所剩余资产(如有)和涉案高管也在中国境内，这个裁决是否能够真正得到执行目前还无法判断。不论如何，东南融通证券诉讼案赔偿金额不仅创下了中概在美诉讼的最高纪录，在美国证券诉讼历史上，也属于由法院作出被告缺席审判的最高赔偿案件。SEC 也于2011年11月10日对东南融通提起诉讼，但公司一直没有应诉，该案目前尚未结案。

高速传媒：缺席审判的高额赔偿，如何追讨？

这家通过反向并购于2010年6月在纳斯达克上市的城际巴士车载电视媒体广告公司，先后被Citron 和Muddy Waters 出具研究报告做空，股价暴跌超过三成；, 2011年5月19日股票恢复交易后，暴跌81.8%， 至2.16美元；至2011年10月20日，股票价格只有0.17美元。审计师、CFO和外部董事先后离职。集体诉讼于2011年2月4日爆发，公司本身、CEO 和CFO, 外部审计师德勤香港成为被告。被告中还包括前身公司的两高管及、德勤英国总部和德勤美国，及公司前任小型审计师，对这些被告的指控后来被法院驳回。

做空报告指出该公司2009年的收入被虚增464%，广告巴士数量有一半以上是虚报，中美报表存在巨大差异，属于中报报忧、美报报喜的阴阳财务数据。有媒体文章指出该公司香港总部员工在大白天不是睡觉就是打牌。德勤的辞职信还透露在审计函证和银行交易记录查询过程中，无法实施有效审计，德勤审计无法实地考察重大客户，无法发出客户函证，有些回函明显造假(有不同客户的回函竟然由同一个人在同一天在同一个邮局寄出)。当审计师到某银行进行实地记录调查时，竟然遇到企业员工在银行下班后在制作打印虚假银行记录。德勤3月11日辞职并撤回2009年审计报告。

2013年2月28日，法院拒绝了审计师德勤香港和公司驳回起诉的申请。这主要因为高速传媒财务造假金额巨大，而且德勤稍后也发现了众多造假的预警信号，而且这些预警信号并不难发现，也正是因为这些预警信号导致了2009年的财务报表严重失真，德勤也就此撤回了2009年度的审计报告。德勤在诉讼中抗辩表明其审计程序符合公认审计准则，然而这些预警信号是如此明显(尤其是重大客户无法验证)，假设执行了基本审计程序，应该是可以发现的，这说明德勤或者没有发现这些预警信号，或者发现了但熟视无睹。正是由于从原告提供的诉状来看，高速传媒财务涉嫌造假金额之巨大而且预警信号之如此明显，法院认为可从中推导出审计师的工作至少属于有意识的不当行为或者轻率，这符合证券诉讼法起诉标准中的欺诈要件。除非进入证据开示环节，出具审计底稿予以证明，但这对德勤来说就变成是被动了。至于德勤为何无法类似在东南融通案那样，在申请驳回起诉的抗辩中就这些预警信号提供证据表明其审计的尽职合规，这就不得而知了(从目前法院公开信息中，我们发现德勤在本案中的抗辩强度要远弱于东南融通案)。

2014年1月17日公司被缺席判决超过535，500,000美元的总赔偿，并从即日起计息。目前审计师德勤是集体诉讼中除了CEO和CFO之外未结案的被告人。2014年8月15日法院作出裁决认定原告的诉讼集团确认范围，诉讼仍在进行中。

在SEC 对公司和高管的起诉中，2013年10月9日联邦法院缺席审判裁决公司赔偿总金额本息合计41,894,082.05美元，另外承担民事罚725万美元。2014年2月19日，联邦法院缺席审判裁决公司董事长兼CEO 承担个人赔偿本息合计17,718,359.07 美元，另外承担罚金150万美元。

另据披露2013年1月16日，投资者Starr Investments在香港获得裁决，高速频道的三位创始人被要求赔偿原告七千七百万美元，该投资者同时也在起诉审计师德勤。以上诉讼至今累计赔偿总金额达680,862,441美元，该案最终的总赔偿金额是多少目前还不可知，还要取决于对审计师的诉讼结果。

新东方：高起低落，有惊无险

2012年7 月17 日新东方公告SEC 开始调查其VIE 结构和合并报表会计政策，当天公司股价下跌约35%。 第二天浑水摸鱼发布报告， 指责新东方存在VIE、报表合并、 税务等一系列问题，新东方股价当天继续下跌35%。新东方股票市值累计缩水接近60%， 损失约20亿美元。

2012年7月23日，集体诉讼爆发。在VIE 指控上，原告指出被告的VIE 相关合同在诉讼期间无法满足公认会计准则下的报表合并要求，新东方不是VIE 公司的主要受益人(primary beneficiary )因此对其进行报表合并违反公认会计准则。

新东方的VIE 相关合同包括：服务合同、权益抵押合同、权益独家回购合同。原告指控被告没有披露某些年度服务合同的收费金额和费率信息，2011年披露的收费率很低， 明显不足以支持对VIE 的控制权，而且被告并没有向法庭提供证据表明其有单方面的调价权。法院认为没有证据可以表明在诉讼期间被告有权依照服务合同收取VIE 的大部分剩余回报(residual return)。原告还指出权益抵押合同并没有在有效的政府部门登记，所以是不可执行(无效的)。关于权益回购合同，原告指出，在诉讼期间，中国的法律并不允许外商独资公司并购本案中从事教育活动的VIE 公司，所以该合同在约定可执行的法律范围内也是无效的。据此，法院认为原告已经充分指控了被告缺乏对VIE 的有效控制权。法院在本案中对VIE 是否有效的法律逻辑推理，对将来可能产生的VIE 诉讼案来说是可以成为判例法的，因此值得引起VIE 模式上市的中概关注。

被告从重大不实陈述、欺诈企图、损失因果关系这三个方面进行抗辩，申请法院驳回原告的起诉。被告抗辩指出其报表并没有进行重述，而且外部审计师仍然出具无保留意见，因此不存在重大不实陈述。法院认为，虽然可以在诚信的基础上接受审计师的意见，但审计师的审计意见并不能解除企业在VIE 合同有效性上的义务；被告还抗辩到，公司成立调查委员会启动调查，因此不存在欺诈的企图。法院指出被告的调查委员会在VIE 事件上并没有做出最终结论， 而且当新东方公布SEC 企业融资部门(corporate finance division)启动了对新东方VIE 调查的时候，股价开始下滑。虽然后来该调查终止了，而且SEC 该部门并不反对新东方的VIE 会计合并政策，但SEC 的执法部门(enforcement division )对新东方的调查并没有终止，因此法院认为依照判例法，本案中，在损失因果关系要素上SEC 的调查起到关键作用，原告符合指控要求。法院认为，假设原告所指控属实(请注意：仅仅是假设，并不是认定指控属实)， 那么就VIE 诉讼事项而言，原告的指控已经符合重大不实陈述、欺诈企图、损失因果关系这三个要求。从原告指控可以推导出被告在VIE 报表合并事项上虽然不存在故意的动机或者企图，但至少属于轻率(reckless)性质，而这是符合证券集体诉讼起诉标准中的欺诈要件。因此于2013年12月23日就VIE 的指控，法院拒绝了新东方的驳回申请。法院本身并没有裁决这个VIE 是否有效，也没有裁决新东方是否存在欺诈或者轻率，因为案件并没有进入开庭审理阶段。从现有公开信息来看，新东方VIE 更类似合同文字和会计技术处理这些形式上存在小小瑕疵，从而被做空机构钻了空子；至于是否存在实质上的问题，由于案件并没有进入证据开示阶段，所以外界并无法判断。但即便如此，为何会有形式上的小小瑕疵，新东方期后进行了哪些改进措施？这同样值得中概公司借鉴学习。做空机构曾指控和公司业务规模及同期其他中概公司相比，新东方的数年度审计费偏低，并以此质疑新东方财务报表的可靠性，虽然法院并没有认可这样的指控，但从中亦可以看出做空机构的丰富遐想能力和成熟的做空套路。

法院拒绝新东方驳回起诉的申请后，意味着该案可以继续往前走，或者进入证据开示阶段然后庭审，交由陪审团裁决，或者当事人双方考虑庭外和解。2014年4月19日，原被告双方律师开始进行和解谈判，并于 2014年5月23日达成和解赔偿475万美元(其中存托股诉讼450万美元，期权诉讼25万美元)。这样的结果对新东方来说无疑是个巨大胜利，算得上是有惊无险，赔偿金额不大，避免了接下来的证据开示程序，从此可以彻底摆脱VIE 所导致的集体诉讼纠缠，走出被做空的危机。VIE风险从最初被放大从而引发华尔街恐慌，到投资者相对理性把控各中概的VIE风险，至少可以认为目前VIE的现实风险可以控制的，并得到投资者认可。最明显的是在阿里上市时，华尔街对认购阿里股票所展现出的高度热情，几乎可以说对VIE的风险是忽略不计。但近期商务部出台了外国投资法草案征求意见稿，似乎透露出监管部门对VIE的新思路，VIE接下来还会产生哪些现实风险？还有哪些地雷未被引爆？是否仍然有惊无险？还有待观察和视具体公司情况而定。

安博教育：无疾而终，何时重生？

安博于2010年8月5日以每个ADR10美元上市，融资超过1亿美元。从2008到2010年，安博在全国范围内完成的收购近30宗，耗资超过14亿元人民币，系列并购对公司在整合、治理方面带来了众多挑战，也埋下了隐患。

2012年4月30日，安博发布公告称其年报将延期发布。5月16日，公司公告称：由于(1)收入确认方法变更，冲回八千五百万到九千五百万原先确认的收入(2)追加计提人民币一千五百万的坏账准备；(3)增加折旧和其他费用，所以将继续延迟年报公布。5月16和17日，股价连续以17.55%，和6.45%， 跌至4.35美元。

6月11日集体诉讼爆发。

7月5日，公告称由于前员工举报，公司审计委员会将对涉及2008年某并购的涉嫌财务违规启动内部调查程序，当天股价暴跌一半，从4美元多跌至略高于2美元。7月9日和10日， 投行将安博股票降级。

事件在2013年继续发酵。3月18日，安博四名独立董事中的三人辞职；3月22日，安博聘请的泛伟律师事务所在牵头调查可能存在的财务不当行为九个月之后辞职；3月22日，审计师普华永道宣布辞职，并指出辞职是因为担心这项调查可能无法获得必要的资源和时间，而安博现有管理层的存在可能使调查无法在普华永道认为必要的范围内展开。 

此后，纽交所暂停了安博的股票交易。3月25日，霸菱以有关方面辞职和股票停盘为由，撤回了十天前提供的收购要约。4月，主要基金股东之一向开曼群岛的法院提交申请，要求对安博进行清盘，并提出弹劾安博教育总裁兼董事会主席，开曼群岛法院支持临时清盘申请并任命毕马威为临时清盘托管人。2014年3月，媒体报道，安博控股联合临时托管人委托的欧华(美国)律师事务所最新出具的一份独立调查报告表明，由前员工及并购学校原负责人向普华永道提出的任何指控均没有充分依据。

在集体诉讼中，原告指控被告存在虚假并购和虚假收入确认。2014年2月，法院裁决认为由于在诉讼期间并没有公开的信息来证明安博以前所作的对外披露是错误的、需要修正的，没有修正性披露(corrective disclosure) 存在也就无法认定安博的股票价格下跌是由于公司的对外信息披露所造成的，所以被告损失的因果关系不成立，法院驳回原告的起诉，但允许修改诉状重新起诉。

2014年10月24日达成和解赔偿150万美元。但已经为时太晚。在经过财报延迟、并购公司员工举报、股价暴跌、诉讼爆发、投行降级、董事离职、审计师离职、律师离职、私有化夭折、大股东逼宫等以上一系列密集爆发的事件之后，此时的安博已经回天无力，至今股票仍处于停牌状态，安博公司可以说是无疾而终。

同属于中概教育行业，新东方和安博虽然在集体诉讼中最后都以不大的金额达成庭外和解，但两公司的命运却是截然不同：前者股价已经回到了被做空前的水平，而后者股票仍然停牌，公司被托管，期待重生。我们可以理解的是，真实的业务、健康的模式、良好的公司治理、管理层面对被做空和诉讼所展现出来的诚信、透明和智慧水平，不仅会影响到集体诉讼的最终结果，也会影响到公司的生命线。

嘉汉林业：多少中介因你而困在诉讼战场？

在多伦多交易所上市的中概公司嘉汉林业(Sino forest)最高市值超过60亿加元，被浑水做空后被迫退市，公司被指控隐瞒超过5亿加元的负债。该案的诉讼总标的超过90亿加元，证券集体诉讼被告中，除了公司及CEO、CFO和其他董事 之外， 还有外部审计师安永和BDO,评估师以及TD、RBC、CIBC、枫叶银行、瑞信等在内的加国老牌投行。审计师安永于2013年达成和解，赔偿金额为1.17亿加元，创下加国历史上金额最大的会计师赔偿。在另外一场相关的诉讼中，安永同意和解赔偿2百万加元。此外，安永还和安省证券交易监督委员会(OSC, 类似于美国的SEC)达成8百万加元的和解；2014年嘉汉林业的前CFO 也在证券诉讼中达成和解赔偿5百60万加元，另外被OSC 罚款70万加元； 2015年1月26日，投行被告同意赔偿3千2百50万加币，同时愿意向原告提供相关文件用以支持对另外一审计师BDO 的诉讼。所以该案至今累计总赔偿金额达一亿五千七百八十万加元。尚未结案的被告包括审计师BDO 和除前CFO 之外的其他董事成员。嘉汉林业案还引发了一系列相关诉讼，包括：投行诉讼中国通商、竞天公诚两家律所；后两者稍后又对投行律师君合所、嘉汉林业独立委员会的三位外部成员、美林和瑞信提出诉讼，审计师安永对资产评估师的诉讼，以及基金投资者对约翰·保尔森所管理对冲基金的诉讼等。曾经在IPO 项目中的合作团队，现在只能在诉讼的战场上互相厮杀了。目前这些诉讼尚未结束。

至今为止，中概诉讼和解赔偿超过千万美元的案件有9个，这些案件中有的被告尚未达成和解赔偿，诉讼仍然进行中，如：中国高速频道的审计师德勤、中国能源技术审计师安永、双威教育的审计师德勤。在所有诉讼中，目前被缺席判决的案件有6个，包括：东南融通、高速频道、侨兴移动、盛世巨龙、智能照明电子和西蓝天然气。

2015年诉场战火不但没有熄灭，反而在春节前夕，由中概股“带头大哥”阿里打响了中概集体诉讼的第一战。面对诉讼，阿里发出了强劲的声音，要通过强烈抗辩，让世界更好地了解阿里、了解中国。于2月13日，马云在致员工信中指出，阿里会高度重视集体诉讼，会坚持客观、透明、诚信的原则处理好。是的，对众多优秀的中概公司而言，理性面对和积极迎战集体诉讼是适应和利用国际规则来维护自身权利，提升公司软实力的过程，是较量也是展示。我们需要有更多优秀中概公司在包括集体诉讼这样的国际博弈战场中，发出强劲的声音。