近年来中国政府虽然在加强知识产权保护方面取得了很大的进步，但是商业秘密保护整体水平与发达国家相比还存在一定差距。随着中国企业在海外投资经营、建立工厂、出口产品和引入高科技人才等方面不断增长，加强商业秘密保护的法律意识、了解贸易联系最密切国家的商业秘密法律知识，对于企业来说是其维护和提高核心技术竞争力的最重要一课。

       在经济全球化深入发展、创新成为引领发展第一动力的时代背景下，世界各国在科技创新和研发上的投入迅猛增长，商业秘密的保护对各国企业、产业安全乃至国家经济安全的重要性日益凸显。从各国实践来看，商业秘密侵权现象十分普遍而且危害甚大，然而由于侵犯商业秘密行为往往比其他侵权行为更为隐蔽，保护难度更大，形成了商业秘密保护“维权难、取证难、赔偿难、周期长”的困境，获得司法救济和支持的比率也很低。  

       近年来中国政府虽然在加强知识产权保护方面取得了很大的进步，但是商业秘密保护整体水平与发达国家相比还存在一定差距。随着中国企业在海外投资经营、建立工厂、出口产品和引入高科技人才等方面不断增长，加强商业秘密保护的法律意识、了解贸易联系最密切国家的商业秘密法律知识，对于企业来说是其维护和提高核心技术竞争力的最重要一课。

       一、中国商业秘密保护的法律概况

       商业秘密保护的基本理论是一个从侵权行为法到财产权法的历史。什么是商业秘密？那就是必须符合两个要件：一是必须具备秘密性、商业价值性并采取了适当保密措施的技术信息或经营信息；二是他人是否以不正当手段获取、披露和使用了商业秘密。

       中国自1986年《民法通则》第4条确定了诚实信用原则，当时法院依据此条款做过有关商业秘密保护的判决，一些地方政府也出台过商业秘密的保护条例。上世纪八十到九十年代《商标法》、《专利法》、《著作权法》依次制定颁布，而保护商业秘密的《反不正当竞争法》制定过程是有个催化事件——1992年1月中美第一个《知识产权保护谅解备忘录》，其中第4条中国政府承诺1994年1月以前，中国依据《巴黎公约》第10条之二的规定，提供对于商业秘密的保护。1993年12月《反不正当竞争法》开始实施，第10条规定了商业秘密的保护，即不得采取不正当竞争手段获取、披露和使用他人的商业秘密，相关规定事实上是依据TRIPS协议第39条之二款的内容。  除了反不正当竞争法现行法律框架之下，另外一个非常重要的文件，就是最高人民法院2007年2月关于反不正当竞争法的司法解释，从第9条到第17条对商业秘密的保护做了一系列的规定，澄清实用性的要求是没有必要考虑的，只要有商业价值就可以，并列举了合理的保密措施。《刑法》的第219条规定侵犯商业秘密罪最高的刑期是7年以下有期徒刑，第220条规定对单位犯罪直接负责的主管人员和责任人员追究责任。2017年3月《民法总则》123条将商业秘密列入知识产权项下的保护客体之一。2018年1月起实施的修订后的《反不正当竞争法》第9条列举了侵犯商业秘密的行为；第15条新增了监督检查部门对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务；第21条规定侵犯商业秘密的可以视轻重处以十到五十万、直至三百万以下的罚款。

       此外，涉及商业秘密保护和规范的还有《科技进步法》、《促进科技成果转化法》、《民事诉讼法》、《劳动法》等法律法规，由此可见商业秘密虽然只是一个法律概念，涉及的法律关系非常宽泛。《红楼梦》一部小说写尽社会人间百态，而商业秘密从某种意义上看，堪称法学领域的《红楼梦》，比如商业秘密到底是权利还是利益的论争持续多年，需要一部法理学都未必能解释清楚；商业秘密侵权和犯罪的界限，犯罪构成要件也需要刑法解释界定；商业秘密保护模式是合同之诉还是侵权之诉，涉及大半部民法；保护措施还会进一步涉及行政法和司法解释；商业秘密诉讼过程中的举证责任分配，也需要诉讼法来明确。此外商业秘密了解者的竞业禁止规定还深深涉及到劳动法，反不正当竞争法就更不必说了。当前美中贸易摩擦持续升级，国际领域也有不少国家以侵犯商业秘密为由给中国施加压力，这又涉及国际法和公约问题。所以商业秘密的法律保护几乎延伸到整个法律体系的各个角落，涉及国计民生的方方面面。

       二、美国的商业秘密立法保护及对中国的影响

       近年来，加大商业秘密保护的力度已经成为了一个国际趋势。美国的特别301条款报道中已连续数年把商业秘密的保护作为一个重点的内容加以记载和评价。在中美多年的贸易谈判、知识产权谈判中，商业秘密也成为了一个主要的内容。2018年3月美国的301调查报告中，指责中国政府行政部门使用的行政审查和许可程序，要求美国企业“强制披露敏感信息技术“，包括商业秘密如专有设计和配方，以及入侵美国商业电脑网络盗取知识产权及敏感商业信息。美国商务部产业与安全局（BIS）调查超过8000家企业受到影响，业绩竞争力、销售减少、供应链断裂、失去商业机会等。

       美国是世界上商业秘密法律制度体系最完善的国家，其经由1939年《侵权行为法重述》至1979年《统一商业秘密法》，再至1995年《不公平竞争法第三次重述》以及1996年《经济间谍法》，商业秘密保护的客体得到了极大地扩展。美国商业秘密法是联邦法律，可以跨地区、跨州进行联邦执法。1979年前，美国各州主要通过普通法对商业秘密进行保护，侵犯商业秘密案件的被害人只能在各州提起诉讼。而各州确立的商业秘密认定标准、举证责任的规定差异很大。对于跨州进行商业活动的主体而言，相同案件在不同州法院审理结果可能大相径庭，涉案当事人对于案件的处理结果难以预测。1979年美国统一州法委员会发布《统一商业秘密法》，试图在学理上对各州立法进行示范，统一各州保护商业秘密的法律规定，但其作为示范文本并没有直接法律效力，各州在司法实践中的判案标准仍千差万别。1996年美国总统签署《经济间谍法》，第一次将侵犯商业秘密规定为联邦刑事犯罪，并将保护范围扩展到美国域外。但该法律内容仅限于刑事领域，侵犯商业秘密的民事救济方面仍存在诸多限制。美国共和党与民主党于2016年共同提交《2016保护商业秘密法案》（DefendTrade Secrets Act of 2016，DTSA）以求弥补立法上的不足，加强对商业秘密的保护力度。2016年5月11日正式生效。

       美国联邦《2016保护商业秘密法案》（简称DTSA）对美国商业秘密民事保护的主要体现在几个方面：

       一是商业秘密遭到不当使用的，该商业秘密所有人可以选择向州法院提起诉讼，也可以向联邦法院提起诉讼。

       二是商业秘密申请人只要能够证明自己的商业秘密被通过不正当手段滥用了，可以申请法院查封令扣押被申请人财产，且扣押财产程序可以在不通知被申请人的情况下进行。法院应当要求获得查封令的申请人提供充足的担保，确保在法院试图查封或执行查封但发生错误或超过必要限度情况下，申请方能对造成的损害提供赔偿，并且该担保不应当成为第三方获赔数额的上限。

       三、侵犯商业秘密的赔偿数额按照实际损失、不当获利、合理的许可付费损失来确定。在商业秘密系被蓄意或恶意不正当使用的情况下，法院可以裁决赔付最高不超过其两倍的惩罚性损害赔偿。《保护商业秘密法案》又将《1996年经济间谍法》规定的“500万美元”改为“500万美元以上或者对于权利主体而言被窃商业秘密所具备的价值的3倍，包括研究费、设计费以及其他该权利主体重新生成商业秘密所需要支出“。由此可见，法院对商业秘密所有人的民事保护力度加大！

       四是美国司法部部长针对美国境外侵害美国商业秘密的案件情况，定期向参、众两议院提交报告，并向社会公布。美国立法和行政机构可以对包括降低在境外发生的窃取美国公司商业秘密的威胁及其所带来的经济影响、携商业秘密出境可能受到的威胁等情形采取行动，并且设立报告机制，使得美国公司可以秘密或以匿名形式报告在境外发生的商业秘密窃取案件。因此，DTSA不局限于境内商业秘密保护，它还试图使美国公司的商业秘密能够获得全球范围内的保护。

       五是《保护商业秘密法案》DTSA所指的商业秘密窃取行为发生地包括美国境内及世界范围内；因为无论商业秘密窃取行为发生在何地，都会损害拥有商业秘密的公司及其员工的利益。因此，产品出口美国的中国外贸企业、以及在美投资经营的中国企业，必须引起高度重视，进行有效保护。

       六是雇员如果以保密的方式向政府或法院披露商业秘密、或者仅出于举报或调查涉嫌违反法律的行为的目、或者在诉讼或其他司法程序中以保密形式在起诉状或其他法律文书中披露商业秘密，可以豁免泄密的责任。此外，在雇用管理或使用商业秘密的雇员时，雇主应当在与雇员签订合同或协议中明示免责条款。

       美国联邦《保护商业秘密法案》的实施，一方面有利于保护美国公司的商业秘密，另一方面将直接影响到产品出口美国的中国企业和在美投资经营的中国企业的商业秘密保护。中国企业必须掌握美国商业秘密法案知识，提高商业秘密保护意识，增强商业秘密保护能力，应对商业秘密恶意诉讼。我国还没有针对商业秘密的专门法律，商业秘密保护和发达国家还有较大差距。不过，在建设创新型国家战略的大背景下，商业秘密作为知识产权的重要组成部分，越来越受到政府和企业的高度重视。同时，随着经济全球化的形成，科技创新与商业秘密保护已经密不可分，中国应当以主动顺应经济全球化趋势，扩展企业商业秘密的保护范围，美国在制定统一的《商业秘密保护法》方面所做出的努力与方法值得中国借鉴。

       三、商业秘密保护的困境和对策

       首先，在商业秘密的技术信息研发归属方面，研发人员对其所研发的技术经常会认为自己有权进行复制备份，在寻找下一份工作的时候可以用来向新雇主展示自己的研发能力。有的企业或猎头公司花重金挖人才的时候，也会引诱技术人员拿出自己的“绝活“当作新入职的投名状。而研发人员往往并不清楚，虽然是研发的但所有权是归属于企业的。跳槽的时候知识能力可以带走，但技术成果必须给老板留下。

       其次，在诉讼过程中有的法官出于传统伦理观念，往往会觉得一个被控侵犯商业秘密的技术工程师和一个起诉的大企业相比，完全不在一个量级。难免在天平上会不自觉地将个人设定为弱势一方，但孰不知一个研发人员个体所背负的商业秘密可能是千万级大企业全体员工赖以生存的身家性命。此外诉讼中的举证责任分配也是法官所面临的一个难题，面对”不为公众所知悉“这样的消极事实，往往举证责任分给哪方，其败诉的可能性就会增大。

       第三，在判断商业秘密是否被侵犯的过程中，除了该技术信息或经营信息需要具备秘密性、价值性和保密性，这三者之间的关联性也是构成商业秘密的重要前提。而被控侵权人是否采取了不正当竞争的手段，是确定侵权与否的必要条件，而反向工程应当被排除在不当手段之外。至于权利人是否对商业秘密“采取了合理的保护措施“，应当本着”防君子不防小人“的理念原则，以2007年反法的司法解释第11条列举的七项措施为参照，以合理限度为宜。而不应当”魔高一尺、道高一丈“无上限升级保密措施，造成企业的资源浪费和将不断上升的成本转嫁给消费者。

       第四，商业秘密侵权的赔偿额计算实践中较难认定，是以研发成本还是侵权人因此获得的利润？还是以企业实际损失还是按照许可使用费的标准？实践中已有法院将商业秘密的研发成本定为赔偿额度的案例，但并没有权威统一的计算防范。此外，维权过程中为了证明一个商业秘密可能需要企业披露更多的商业秘密，可能导致的二次泄密的问题也需要引起企业的充分重视。

       第五，商业秘密与劳动权、自由择业之间的冲突也是频发的问题。知识产权政策和人才自由流动的竞争政策之间的宽严适度、“发展是硬道理“和”以人为本“之间的相互平衡会对商业秘密的保护力度和广度上产生直接影响。有法院在实践中把竞业禁止合同中是否有竞业补偿金条款作为认定该合同有效与否的前提条件。

       归根结底，技术的创新和发展是为了更好地传播知识和造福整个社会，促进更多更好的创新与进步。竞争秩序的正当性来自于经济理性，在符合社会整体福利方面需要保持合适的尺度。而商业秘密保护本身也存在着社会责任。推动相关的技能技巧和不属于商业秘密的信息通过人才流动传播到其他企业和人群中，提升整个社会竞争力方为商业秘密保护制度设计的终极目标。